最高法院刑事-TPSM,101,台上,3781,20120719

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七八一號
上 訴 人 侯政良
張晉瑋
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月十日第二審判決（一○○年度上訴字第一八四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第三○九六、四一四九、五四三八、五四四○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人侯政良有其事實欄二之㈠即原判決附表一、二所載分別販賣甲基安非他命予林明緯與泰國籍人士「ＳＲＩＷＯＮＧ ＰＨＡＩＳＡＮ」各五次，及其事實欄一之㈡即原判決附表三所載與上訴人張晉瑋共同販賣甲基安非他命予「ＳＲＩＷＯＮＧ ＰＨＡＩＳＡＮ」共二次犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論侯政良如原判決附表一、二所示販賣第二級毒品十罪，及附表三所示共同販賣第二級毒品共二罪（合計共十二罪），每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，其中如原判決附表一編號１、２、３、４、５、附表二編號１、３、５，及附表三編號１、２所示各罪，每罪均處有期徒刑四年，並均諭知相關之從刑；

另原判決附表二編號２、４所示之罪，分別處有期徒刑四年二月及三年八月，並均諭知相關之從刑；

復合併定其應執行之刑為有期徒刑八年十月，及諭知應執行之相關從刑；

另論張晉瑋以如原判決附表三所示共同販賣第二級毒品共二罪，每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項及同條第一項規定遞減其刑後，各處有期徒刑一年十月，及諭知相關之從刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑二年六月，及諭知應執行之相關從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件犯行，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按。

侯政良上訴意旨略以：伊於偵查中供出其毒品來源係綽號「阿文」者（即阮政豪，下稱「阿文」），經檢察官指揮司法警察偵破「阿文」所屬販毒集團，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。

原判決以伊未具體供出「阿文」究係何人為由，遽謂伊未供出毒品來源而認無上述減輕或免除其刑規定之適用，自屬不當。

又伊販賣毒品對象僅二人，販賣次數十二次，每次販賣所得僅新台幣（下同）二千元，對於社會秩序及國民健康之危害，顯較長期大量販賣毒品之毒梟為輕微。

原判決就伊所犯販賣第二級毒品共十二罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項（偵審中均自白）規定減輕其刑後，每罪分別處有期徒刑三年八月、四年及四年二月不等，並合併定其應執行之刑為有期徒刑八年十月，顯屬過重而有違量刑時所應遵守之「內部界限」云云。

張晉瑋上訴意旨略以：伊與侯政良共同販賣毒品對象僅一人，次數為二次，共同犯罪所得僅四千元，對於社會秩序及國民健康之危害，顯較長期大量販賣毒品之毒梟為輕微。

第一審判決就伊所犯販賣第二級毒品共二罪，依同條例第十七條第二項及同條第一項規定遞減其刑後，每罪分別處有期徒刑一年十月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年十一月，原無不妥。

原判決撤銷第一審判決後，仍就伊所犯二罪每罪各處有期徒刑一年十月，惟於定應執行之刑時卻加重為有期徒刑二年六月，顯有不當云云。

惟毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。

原判決以張晉瑋於檢察官訊問時供出其與侯政良之毒品來源係向「阿文」所購買，並供稱「阿文」所使用行動電話門號為「0000000000」、「0000000000」。

檢察官指揮司法警察人員依法對上述行動電話門號實施監聽後，偵破「阿文」即係阮政豪（販毒集團成員），乃分案偵查並將阮政豪提起公訴，嗣阮政豪經台灣台中地方法院判決有罪在案，因認張晉瑋具有前揭條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。

而侯政良於檢察官偵訊時雖亦供出其毒品來源為「阿文」，惟並未具體指明「阿文」究係何人，亦未提供「阿文」足資辨別之特徵，且其僅供稱「阿文」所使用行動電話門號之前四碼為「○九二○」、「○九八八」，並未供明其門號全部。

而經檢察官調查結果，阮政豪並無使用上述前四碼門號之行動電話，檢警人員亦無監聽上述前四碼門號行動電話之紀錄。

況第一審法院係於侯政良供出「阿文」前即已核發通訊監察書，對阮政豪所持用門號0000000000行動電話實施監聽，可見「阿文」（即阮政豪）並非因侯政良之供述而查獲，因認侯政良並無前揭條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，已詳敘其理由（見原判決第七頁第十行至第八頁倒數第十行），核其論斷於法尚無違誤。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見謂其供出毒品來源，應有上述減輕或免除其刑規定之適用云云，自非適法之第三審上訴理由。

又量刑及定應執行之刑，均屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，且所量之刑或所定應執行之刑並未逾越法定刑度範圍（即法律性之外部界限），亦無顯然違反罪刑相當或公平、比例原則（即法律性之內部界限）者，即不得任意指為違法。

本件第一審判決就侯政良所犯販賣第二級毒品共十二罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項及同條第一項規定遞減其刑後，每罪分別處有期徒刑一年十月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑四年十月；

另就張晉瑋所犯販賣第二級毒品共二罪，依同條例第十七條第二項及同條第一項規定遞減其刑後，每罪各處有期徒刑一年十月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑一年十一月。

惟檢察官認第一審判決對侯政良、張晉瑋所定應執行之刑過輕，違反罪刑相當原則，難收遏阻效果，而提起第二審上訴。

原判決以上訴人等之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀；

且張晉瑋所犯二罪每罪各處有期徒刑一年十月，第一審判決定其應執行之刑為有期徒刑一年十一月，僅較其中一罪所處之刑多一個月，實與僅犯一罪無異，因認檢察官上訴為有理由，並以侯政良並無同條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之事由，認第一審判決依上述規定減輕其刑亦有不當，因而將第一審判決撤銷改判，並就侯政良所犯販賣第二級毒品共十二罪，依前揭條例第十七條第二項規定減輕其刑後，每罪分別處有期徒刑三年八月、四年及四年二月不等，並合併定其應執行之刑為有期徒刑八年十月；

另就張晉瑋所犯販賣第二級毒品共二罪，依同條例第十七條第二項及同條第一項規定遞減其刑後，每罪仍各處有期徒刑一年十月，惟將其應執行之刑加重為有期徒刑二年六月，既未逾越該罪法定刑度範圍及刑法第五十一條第五款所規定定應執行刑之範圍（即法律性之外部界限），亦無顯然違反公平、比例及罪刑相當原則（即法律性之內部界限）之情形。

上訴人等上訴意旨並未具體指摘原判決量刑究有如何違背法令之情形，任意指摘原判決所定應執行之刑過重，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上所述，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並就原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
m