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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一四八號
上 訴 人 林瑞泙
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年九月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第六六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二○○七九號），提起上訴，本判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。
本件原審經審理結果，認上訴人林瑞泙有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑三年九月及相關從刑之宣告）。
已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。
並說明上訴人及其原審辯護人所辯如何不足憑採之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
上訴人不服原判決，提起第三審上訴。
惟查：（一）、上訴人之警詢筆錄，經第一審法院勘驗錄音光碟結果，認為該筆錄記載與錄音，除發語詞之外均屬相符，上訴人回答問題時之聲音自然無異狀，且精神狀況良好，警方並無刑求逼供之情事，此有勘驗筆錄附卷可憑。
上訴人於該次勘驗時亦自承：警詢筆錄不是警察強迫伊回答等語。
此外，復經製作筆錄之警員官享典、陳聖明證述明確，皆由上訴人自行回答問題，並無要上訴人照著電腦螢幕所顯示之筆錄內容唸或依該內容回答之情事，且該筆錄經上訴人閱後簽名，難謂有何不具任意性，而無證據能力。
原判決業已說明甚詳。
上訴意旨仍執原審陳詞，指摘其警詢筆錄無證據能力云云，殊非有據。
況縱將此項證據排除，原判決綜合上訴人於偵查及審理中之自白與其他證據資料，仍應為相同之事實認定，顯於本件判決本旨毫無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為第三審上訴之理由。
又上訴人偵訊中之錄音（影）光碟，經原審勘驗結果，錄影內容與筆錄記載大致相符，依據錄影內容顯示，檢察官並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法取供情形，因認上訴人之偵訊筆錄，係出於任意性，且記載內容與其陳述相符，並無其他違反法定程序之情事。
上訴意旨所為指摘，顯非合法之第三審上訴理由。
（二）、上訴人雖主張本件毒品來自其弟林榮中，復經林榮中於第一審審理時到庭證述在卷，然林榮中既係在上訴人遭警查獲本件販賣毒品犯行之前已為警查獲，非因上訴人之供述始行查獲，經原審調查明確，則上訴人所供毒品來源，與先前已被查獲之林榮中無關，自無由適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。
上訴意旨執此指摘原判決未依此減刑，同非適法之理由。
（三）、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決依據調查證據之結果並綜合卷內其他資料，認定上訴人確有本件犯行，已於理由內詳敘其採證認事及證據取捨、認定之心證理由。
並就上訴人否認犯行，辯稱只知道洪廣佳叫伊拿毒品給他，但不知是海洛因，且是要送給洪廣佳，不是販賣，所收取之新台幣（下同）一千元，是洪廣佳要還給林榮中之借款；
原審辯護人亦以上訴人不知扣案物品為海洛因，更不知其價值若干，也無販賣意圖，又與洪廣佳並未達成毒品買賣之合意，觀其行為充其量僅係轉讓未遂云云。
則以證人洪廣佳於警詢、偵查及第一審均一致供述伊原本是要向林榮中購買海洛因，因電話無法接通，便逕至林榮中住處向其購買，在該住處遇到上訴人，上訴人告知林榮中已遭警逮捕，問伊要多少海洛因，伊以食指比「一」，並拿出一千元給上訴人，上訴人收款後未及交付海洛因，即為埋伏之員警查獲之情，認該證詞可採，復係經警當場查獲，致未完成毒品交易等情，已然明甚。
因認上訴人及其原審辯護人所辯，與卷證資料不符，不足採憑；
洪廣佳嗣後改口稱該一千元是要還林榮中之借款云云，顯係迴護之詞，無足憑採。
原判決對於不足採納之證據，既已詳為論述，經核並無判決不備理由或理由矛盾、適用法則不當之違背法令情形。
上訴意旨置原判決所為明白之論斷於不顧，就原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，再為事實上之爭辯，難認係符合前揭法定第三審上訴之要件。
應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 郭 玫 利
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
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