最高法院刑事-TPSM,101,台上,6168,20121205

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一六八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 蔡清仲
蔡毓倩
上列上訴人因被告等違反電信法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月八日第二審判決（一○一年度上訴字第六九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一三一三六號），提起上訴，本.

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審論處被告蔡清仲、蔡毓倩幫助犯電信法第五十六條之一第一項之侵犯通信秘密罪之科刑判決，改判諭知其二人均無罪，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據未敘明不足採取之理由，均難謂於法無違。

本件蔡清仲、蔡毓倩均坦承有販賣扣案之GK-F500、GK-4500無線電對講機各一支（下稱系爭無線電對講機）予證人吳旻澤，蔡毓倩並於第一審法院審理時供稱：伊沒有幫吳旻澤燒錄，但伊有給吳旻澤軟體光碟，就是可以更改頻率的軟體，若將此光碟內容灌入無線電對講機內，只要輸入頻道頻率，就可以收聽國家通訊傳播委員會核定範圍外的頻道等語（見第一審卷第一一九頁、第一四四頁反面）；

蔡清仲亦於第一審法院審理時陳稱：扣案光碟內軟體可以灌在無線電對講機裡，輸入頻道防干擾，並收聽想要的頻率等語（見第一審卷第一四四頁正、反面），足見該二人於販賣系爭無線電對講機予吳旻澤時，所附贈光碟內之軟體可以更改該無線電對講機之收訊頻道範圍，亦即將該軟體灌入該無線電對講機內，只要輸入頻道頻率即可收聽國家通訊傳播委員會核定審議範圍外之頻道。

原判決對於此不利於蔡毓倩、蔡清仲二人之陳述既未採信，又未說明不採之理由，容有判決理由欠備之違誤。

㈡、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

依證人吳旻澤於民國九十九年四月十三日偵訊時供稱： GK-F500是竊聽警用頻道，UHF頻率可以從470-520，一般的警用無線電內容都可以聽得到。

伊在該店家買GK-F500及GK-4500，店家當場有操作一種軟體給伊看，教伊怎麼將頻道燒入無線電，並將軟體光碟兩片送給伊，伊回來後自己燒，只要上網先查好每個縣市的警用頻道，就可以直接燒進無線電裡，要燒幾個頻道都可以（見第五七四號偵卷第十四、十五頁）；

於九十九年六月二十五日偵訊時具結證稱：伊跟店家講有沒有可以直接聽到警察頻道的機種，他就介紹GK -4500及GK-F500 給伊，他有試用給伊看，確實有聽到警用頻道。

伊在奇摩拍賣網站，輸入中區無線電點進去可以看到這家店有賣，他寫V頻14500是一般人使用的頻率，U頻的是4開頭的，像警用的話是470 到520，他在網站上寫V頻跟U頻，U頻可以擴頻到520 ，所以伊看這個就知道可以上警用頻道，因為伊有幫警察局修理無線電，所以伊知道警察的頻率在那個階段等語（見第一三一三六號偵卷第十四、十五頁）；

於第一審審理時亦證稱：伊是直接向蔡清仲說要買GK-4500，蔡清仲就介紹伊買GK-F500，因GK-F500 可以雙頻，伊就問這個可以聽到警用頻道嗎，他說可以，並問伊要聽哪幾個單位，伊說伊要聽台中縣市、嘉義縣市、桃園、台北縣市，蔡清仲就叫他女兒拿一支F500的到後面去燒錄，當場有試給伊聽，可以聽到台中縣市的警用頻道等語（見第一審卷第四十九頁）。

證人吳旻澤上揭證述，均係指蔡毓倩有當場示範如何操作灌入該光碟軟體及警用頻道，並無不符之處。

且其證稱向蔡清仲、蔡毓倩購買系爭無線電對講機後，自行將蔡毓倩附贈之光碟軟體灌入無線電對講機內，再輸入警用頻道頻率，即可聽到警用頻道內容等情，亦與蔡清仲、蔡毓倩上揭於第一審之供述情節相符，並有蔡毓倩刊登及回覆買方可發射接收000-000頻道、合法頻率430-432等情之奇摩網站之中區無線電拍賣廣告資料在卷可稽（見第一三一三六號偵卷第二七至三四頁），堪認吳旻澤所述屬實，應可採信。

原判決以吳旻澤就系爭無線電對講機內之警用頻道究係蔡毓倩、蔡清仲所燒錄或吳旻澤自行以扣案光碟燒錄等節，前後證述互相齟齬、差異甚大，逕認其證述不實而不予採信，原判決未予釐清論明，即全然不採吳旻澤之證詞，不無採證不合證據法則之違法。

㈢、依吳旻澤所述，其確實有以系爭無線電對講機收聽警用頻道之事實（見第五七四號偵卷第十四頁、第一五二七五號偵卷第三十七頁、第一三一三六號偵卷第十五頁）。

而原判決所援引之國家通訊傳播委員會一○○年十一月十日通傳技字第00000000000 號函，固以系爭無線電對講機所附電池均無電力，可供開機判別實際工作頻率，而未為鑑定。

然依證人即大王電器股份有限公司負責人王文庭於第一審審理時證稱：伊有帶電池來測試扣案之兩支無線電對講機，惟這兩支GK-4500號、GK-F500之螢幕都被鎖住，沒有辦法顯示目前是在哪一個頻率，要有軟體、密碼才能打開等語（見第一審卷第一一四頁反面至第一一五頁），第一審審判長並要求將其帶來之電池送往國家通訊傳播委員會鑑定（見第一審卷第一一四頁反面），是應可期待原審法院將系爭無線電對講機連同「備有電力」之電池再次送交該委員會再次鑑定；

或依王文庭所述，亦應提供扣案之光碟及要求該無線電對講機所有人吳旻澤提供密碼，以使王文庭能夠檢查系爭無線電對講機有無被更改過，以釐清是否可收聽警用頻道，及明瞭扣案光碟是否可用以擴充頻道。

原審未予以調查釐清，遽為蔡清仲、蔡毓倩無罪之諭知，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
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