設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一八二號
上 訴 人 張有仁
選任辯護人 黃繼岳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一五一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵緝字第三二二六號），提起上訴，.
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人張有仁上訴意旨略稱：㈠、上訴人販賣之第二級毒品實屬少量，賺取之價差亦僅新台幣數百元至千元，其犯罪情節自難與販賣毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販相提並論，所造成危害社會之程度自屬有異；
且上訴人在偵審中均坦認犯行，犯罪後態度良好。
則上訴人之犯罪情狀，與法定最低度刑七年以上有期徒刑相較，客觀上實有情輕法重可憫恕之處。
原判決認無刑法第五十九條之適用，依上訴人犯罪情狀，實與罪刑相當原則不符，而與比例原則有違，相較於其他類似犯罪之另案判決，原判決之量刑應屬有違公平原則。
㈡、原判決既認第一審判決漏未審酌上訴人已於偵查中自白，未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，而撤銷改判，其所認定上訴人之犯罪情狀應較第一審為輕，倘仍維持與第一審相同之宣告刑，實質上亦難謂與罪刑相當原則無悖云云。
惟查：原判決撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（二罪）罪刑（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，分別處有期徒刑三年十月、三年八月），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
而適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。
原判決以上訴人先後二次販賣甲基安非他命，對社會所生危害至為嚴重，惡性非輕，客觀上並無顯然足以引起一般之同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情狀；
且犯罪後態度良好，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。
因而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，要無違法。
又原判決既係以第一審判決誤依刑法第五十九條規定酌減其刑，適用法則顯有不當，而予以撤銷改判，其量定之各該刑罰，復未逾依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後之法定刑度，按之刑事訴訟法第三百七十條但書規定，即與罪刑相當原則無悖。
再者，各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，亦難任意比附援引，憑為指摘依據。
上訴意旨，遽以上訴人犯罪後態度良好，及原審相類另案判決之量刑，據以指稱原審未依刑法第五十九條酌減其刑，違反比例及公平正義原則云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
Ｅ
還沒人留言.. 成為第一個留言者