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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二○三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱億倫
選任辯護人 張庭禎律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月三十一日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二一六五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人即被告朱億倫上訴（即如原判決附表所示販賣第一級毒品三罪）部分：本件上訴人即被告朱億倫（下稱被告）上訴意旨略稱：㈠、原判決認定被告有原判決附表編號3 所示販賣海洛因之犯行，惟該部分除陳漢政、洪聖祐之證詞外，並無通訊監察錄音譯文可資佐證。
又依洪聖祐於警詢中相關陳述各情以觀，其對於向被告購買海洛因是否與陳漢政合資，及渠等向被告購買海洛因之地點及金額等，所供述之內容前後不同，並與陳漢政於警詢及檢察官偵查中陳述各節不符，陳漢政、洪聖祐不利於被告之供述，均不足以認定被告有販賣海洛因之犯行。
則縱陳漢政、洪聖祐二人於事實審法院審理中，就合資向被告購買海洛因之日期及次數等，所供述之內容相同，惟被告主觀上究係將海洛因販賣予何人，仍欠明瞭，乃原判決未說明陳漢政、洪聖祐於警詢中之陳述何以具有證據能力，及上情何以不能為有利於被告論斷之理由，即於事實不盡明確之情形下，逕為不利於被告之認定，於法有違。
㈡、原判決就陳漢政、洪聖祐於檢察官偵查中之供述，未比較判斷渠等為上開供述時之外部附隨條件等，即逕認陳漢政、洪聖祐於檢察官偵查中具結所為之證述，被告及其於原審之選任辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且該等證人均經原審為交互詰問，自均具有證據能力等情，顯與傳聞法則例外之規定有違。
又證人陳漢政、洪聖祐於警詢及檢察官偵查中之陳述前後不一，且渠等於事實審法院審理中之證詞亦非明確相符，乃原審就上開各情未詳予斟酌釐清，復未說明上情何以不能為有利於被告論斷之理由，即援引陳漢政、洪聖祐於檢察官偵查及事實審法院供述各情，為不利於被告認定之依據。
另對照陳漢政、洪聖祐於事實審法院之證詞，渠等就於民國九十八年七月十六日，合資向被告購買海洛因等相關情節，所陳述之內容不盡一致，乃原判決竟認渠等二人於事實審法院審理中，就合資向被告購買海洛因之金額及次數，為相同內容之證述，並採陳漢政、洪聖祐有矛盾之供述，即逕予認定被告有本件販賣海洛因犯行，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，先以行動電話與陳漢政聯繫交易毒品事宜後，於如原判決附表所示時、地，以同附表所示之價格，販賣海洛因予合資購買之陳漢政、洪聖祐三次（詳細情形如原判決附表所示）等情。
因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處被告販賣第一級毒品三罪（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於被告於原審審理中否認辯解各情，併已敘明：㈠、被告有前揭犯行，業據洪聖祐、陳漢政於檢察官偵查及事實審法院審理中證述甚詳，參酌被告與陳漢政間之通訊監察錄音譯文內容，及陳漢政、洪聖祐相關證述各情，足見洪聖祐、陳漢政二人係合資向被告購買海洛因。
又被告並自承曾為購買海洛因之事與陳漢政見面三次，且於第一審審理中並表示：「願意認罪」、「除了張志誠（部分），其他的都承認」，嗣於原審更審前準備程序中亦僅主張：「（檢察官偵查中）沒有給其自白之機會」等情，並未對第一審判決認定其有前揭犯行為辯解爭執。
堪認洪聖祐、陳漢政上開不利於被告之證述各情，係屬事實。
而被告之自白，與上開證人等之證述相符。
㈡、陳漢政與洪聖祐雖於警詢及檢察官偵查中，就向上訴人購買海洛因次數等相關情節，所陳述之內容前後間有不相一致之處，然渠等二人因已經過相當時日而記憶不清，致所陳述之內容有前後不盡相符之處，尚與常情不悖。
參酌證人陳漢政、洪聖祐嗣於事實審法院中就上開情節已為相同之證述，並核與前揭通訊監察錄音譯文所載之內容相符，尚不得以此即認渠等二人之證詞全無足取。
被告上開販賣海洛因之犯行，雖因被告嗣後否認犯罪，致無從查知其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，然毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。
又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。
另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。
故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。
參酌被告與陳漢政、洪聖祐間並無親故等特殊關係，苟非有利可圖，被告顯無甘冒重典販賣海洛因予陳漢政、洪聖祐之理，堪認被告係基於營利之意圖而為本件販賣海洛因犯行。
因認被告確有前揭販賣海洛因犯行，而以被告嗣於原審審理中否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。
被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、被告主觀上究係將海洛因販賣予何人（陳漢政或洪聖祐，抑係二人合資購買），並非本件犯罪構成要件之要素，原判決縱就上情之論述說明未臻明確，而有微疵，惟無礙於被告有本件販賣海洛因犯行之認定，其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
又原判決並未援引陳漢政、洪聖祐於警詢中之陳述，作為認定被告有本件犯行之依據，並已說明上開證人於警詢中之陳述，何以不能為有利於被告論斷之理由等情明確。
被告上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決未說明陳漢政、洪聖祐於警詢中之陳述何以具有證據能力，及渠等二人上開陳述何以不能為有利於被告論斷之理由，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」
已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。
是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。
換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。
原判決已說明陳漢政、洪聖祐於檢察官偵查中具結所為之證述，被告及其於原審之選任辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且上開證人均經原審為交互詰問，自均具有證據能力等情甚詳（見原判決理由欄壹、一）。
被告上訴意旨指稱原審未比較判斷上開證人於檢察官偵查中陳述時之外部附隨條件等，即逕認渠等於檢察官偵查中之證詞，為有證據能力，與傳聞法則例外之規定有違云云。
係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈢、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
原判決已就陳漢政、洪聖祐供述歧異各情，說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由等情明確。
縱認原判決就渠等相關供述證據，未逐句說明何以不能為有利於被告論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
被告上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官上訴（即被告被訴如原判決理由欄肆、一所示販賣海洛因予張志誠四次，經原判決諭知無罪）部分：本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告有販賣海洛因予張志誠之犯行，業據張志誠於警詢中陳述甚詳，且經原審勘驗張志誠警詢錄音光碟結果，警方雖未依張志誠之回答逐字記載，惟其所陳述之大意與警詢筆錄之記載，並無不符之處，此對照張志誠於警詢中表示，其不知九十八年七月二十八日監聽譯文之意思，警方並未違背其意而據實記載等情，即至為顯然，乃原判決竟認張志誠於警詢之陳述，並不能作為不利於被告認定之依據。
又張志誠於警詢中雖供述向被告購買海洛因十八次，惟其亦表示因時間久遠已無法逐一確定，張志誠供述向被告購買海洛因之次數，多於通訊監察錄音譯文所記載之次數，其情節與常情不悖。
原判決以張志誠於警詢及檢察官偵查中，關於向被告購買海洛因之次數不同，即逕認張志誠於警詢及檢察官偵查中之陳述，不足採信，於法有違。
㈡、被告有販賣海洛因予張志誠之犯行，亦據張志誠於檢察官偵查中供述明確，並有相關電話通訊紀錄附卷可稽，而張志誠於檢察官偵查中亦勾選，其向被告購買海洛因之電話通聯紀錄，並指認被告之照片明確，足見張志誠不利於被告之供述係屬事實。
又原審勘驗檢察官偵查錄音光碟結果，檢察官係一再向張志誠確認向被告購買海洛因之相關情節等，而張志誠均為清楚之回答，張志誠於警詢及檢察官偵查中關於向被告購買海洛因之陳述，應係事實，張志誠（檢察官上訴書誤載為廖忠勇）於原審審理中有利於被告之證述，係屬事後迴護被告之詞，並無足取。
乃原審未詳細斟酌上開各情，即逕為被告無罪之諭知，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告基於販賣海洛因營利之犯意，於九十八年七月十八日、二十日、二十三日、二十八日，先以行動電話與張志誠聯繫海洛因交易事宜後，隨即在其位於台中市○○路○○○○○○○號四樓之住處，先後各以新台幣一千元之價格，販賣海洛因予張志誠四次。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。
但經審理結果，認為不能證明被告有此部分被訴之犯罪，因而撤銷第一審關於上開部分之判決，就此部分改判諭知被告均無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。
對於何以不能證明被告有前揭犯行，併已敘明：㈠、訊據被告否認有被訴此部分之犯行。
又證人張志誠於警詢及檢察官偵查中，前後所陳述之內容不盡一致，且其關於向上訴人購買海洛因之次數等，前後所為供述並明顯不同。
另經原審勘驗張志誠於警詢及檢察官偵查中之錄音錄影光碟結果，其於警詢中為陳述時，有心不在焉含混其詞之情形，又其於檢察官偵查中訊問時，所回答之內容較警詢中更少，且大部分係屬檢察官訊問之詞，張志誠於警詢及檢察官偵查中之陳述尚非明確，是否確與事實相符，並非全無疑義，尚不得遽採為不利於被告認定之依據。
㈡、證人張志誠於原審審理中證稱：伊與被告間九十八年七月十八日、二十三日之通訊監察錄音譯文，係二人聯絡共同出資購買海洛因，但該二次均沒有買成。
又九十八年七月二十日、二十八日之通訊監察錄音譯文，渠等所交談之內容均與毒品無關，且九十八年七月二十八日，伊最後也沒有與被告碰面等情明確。
又稽諸九十八年七月十八日通訊監察錄音譯文所記載之內容，亦顯示被告當時身上沒有毒品，而提議與張志誠湊錢購買毒品。
另稽諸九十八年七月二十日、二十八日通訊監察錄音譯文所記載之內容，則完全無法從交談言詞中判斷與毒品交易有關。
且九十八年七月二十日之通訊監察錄音譯文內容，亦顯現被告因身上沒錢，而要張志誠幫其買一包香煙。
另九十八年七月二十八日之通訊監察錄音譯文內容，亦顯現被告與張志誠於當日並未見面，均無從證明被告有被訴販賣海洛因予張志誠之犯行。
因認檢察官所舉之證據不能證明被告有此部分犯罪等情綦詳。
檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。
本件於起訴時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官就此部分迄未提出適合於證明被告此部分犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。
原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告此被訴部分無罪之判決，自不能任意指摘為違法。
㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決已說明證人張志誠於警詢及檢察官偵查中之陳述，何以不能採為不利於被告認定之憑據，其所依憑之證據及理由等情明確。
檢察官上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見再為爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
檢察官就此部分之上訴不合法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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