最高法院刑事-TPSM,101,台上,6213,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二一三號
上 訴 人 邱美霞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年九月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第一三二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二六一八五號，一○○年度偵緝字第一九三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

按量刑之輕重與犯罪情狀是否堪以憫恕而須酌減其刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

而原審未以被告情堪憫恕量處最低度刑仍嫌過重酌減其刑，亦不能謂有判決不適用法則之違法。

本件原判決認定上訴人有其事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品，又共同販賣第二級毒品罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），已依據卷內資料說明其所憑之證據及認定之理由。

而販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑（得併科罰金），原審依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，其法定刑為有期徒刑三年六月以上，原審各僅量處有期徒刑三年八月已屬低度刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。

至原判決未適用刑法第五十九條規定對上訴人減輕其刑，故未特別說明其無可堪憫恕之事實及量處最低度刑仍嫌過重情形，亦不能任意指摘為違法。

上訴意旨以其他個案指摘原判決未審酌有無刑法第五十九條之適用，違背「比例原則」之違背法令云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
Ｍ