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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二七三號
上 訴 人 劉騏汎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年九月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一○四六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第七四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人劉騏汎販賣第二級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由。
並說明：上訴人於偵查中、第一審及原審審理時均曾自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。
再說明：原法院依上訴人供述查詢籍設高雄市七十六年次之楊振偉，僅有一人，惟該楊振偉者迄今並無涉嫌販賣毒品案被傳訊偵查或起訴，亦有個人資料查詢結果及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，故上訴人並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定。
又販賣MDMA為最輕本刑七年以上有期徒刑之重罪，若非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見上訴人係基於營利意圖而為販賣等情，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，徒謂依他案之監聽譯文可知證人張雅筑當日不可能完成交易，應僅論以未遂；
又伊交付予張雅筑之MDMA數量甚微，其意圖係為轉讓，並非營利；
其已於第一審審理時供出毒品來源為阿狗（真實姓名楊振偉），自不能以檢察機關未能查獲犯罪，而認無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用云云，無非對原審已明白說明之事項及採證認事職權之適法行使，任意妄為指摘，難認已符合首揭法定之上訴形式要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
Ｍ
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