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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二九七號
上 訴 人 那達克
選任辯護人 曾昭牟律師
上 訴 人 祝 福
選任辯護人 吳國輝律師
上 訴 人 曲善麒
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人 徐建忠
選任辯護人 廖修譽律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第四九四八號；
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二二四號、九十七年度偵字第二三七一、二三七二、二三七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
且證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。
又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷，並非法所不許。
再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，倘事證已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡查證職責之違法可指。
上訴人那達克部分此部分上訴意旨略以：那達克雖然犯罪應受懲罰，但原判決就各罪刑之量定，如何符合比例、平等原則，說明過於簡略，是否已經合於罪刑相當原則，尚非無疑，尤以栽種大麻罪部分，那達克始終坦承犯罪，原判決僅以第一審「量刑亦屬妥適」為由，維持該地方法院所為有期徒刑五年六月之宣告刑，駁回那達克之第二審上訴，相較於共同正犯祝福、曲善麒否認犯罪，必須進行冗長之證據調查程序，耗費寶貴司法資源之情形，允宜區別，乃竟悉為相同刑度，當非允洽，應有判決理由不備之違失云云。
惟查：關於宣告刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原審於量刑時，既已審酌那達克所犯走私四罪、栽種大麻一罪、販賣第二級毒品四罪及轉讓第二級毒品三罪，各罪之犯罪動機、目的、手段、所得利益、所生危害與其品行、生活狀況、智識程度等各情，於原判決理由伍、陸內，分別就維持第一審關於走私、栽種大麻各罪之科刑，和關於販賣、轉讓第二級毒品各罪撤銷改判量處之理由，各以大約半頁之篇幅予以說明，既咸在法定刑（含依法減刑）範圍之內，客觀上難認有超越內、外部界限情形，自無違法可指。
至祝福、曲善麒之犯罪參與程度有別於主謀之那達克，各項審酌之因素不同，尚難僅以其中一種資為比較，逕謂不公。
從而，那達克之上訴核非適法之第三審上訴理由，應認不具備合法之第三審上訴形式要件，為不合法律上之程式，予以駁回。
上訴人祝福、曲善麒部分祝福上訴意旨略為：祝福係暫時借住於那達克租屋處所，基於情誼，在不知詳情下，閒時義務幫忙替那達克為屋內植物澆水、開關冷氣，既不認識曲善麒，且未獲得任何利益，植栽悉屬那達克所有，迨至改採水耕法，祝福始疑心可能係種植大麻，此為警員來搜之時，祝福會脫口說出物種之緣由，足見祝福並無與那達克等人共同栽種毒品之犯罪故意。
詎原審不加詳查，逕以祝福供承有施用大麻為由，推認祝福知情而共犯，自嫌查證未盡，並違論理法則，且理由不備。
退一步言，縱有犯罪，但系爭植栽尚未種成，僅屬未遂階段，原判決依既遂論擬，仍有法則適用不當之違法。
曲善麒上訴意旨略稱：㈠、原審既認定祝福和曲善麒具有共同正犯關係，縱然曲善麒未聲請以之作為證人踐行交互詰問程序，但原審未依職權處理，仍有不當剝奪曲善麒訴訟防禦權之違法。
㈡、原判決既認定祝福遷入曲善麒之台北市○○區○○路○○○巷○○○號○樓租屋處，照顧大麻植株之時間，係在民國九十六年九月二十日，並認定祝福於同年十月二十日左右，在該處向那達克購買大麻，卻復認定三人係早自九十五年八月間開始種植大麻之初，即有共同犯意聯絡、行為分擔。
非但事實認定前後矛盾，抑且未記載認定之理由，顯非適法。
㈢、扣案之紀錄簿實係曲善麒因種植蕃茄所作之筆記，時間從九十五年二月二十日至同年九月二十八日止，根本無關本件同年八月間種植大麻之事，詎原判決將之採憑為認定曲善麒參與栽種大麻犯罪之依據，自有證據上理由矛盾之違誤各云云。
惟查：㈠、交互詰問權雖屬憲法所保障之訴訟防禦權之一種，但如無反對，並非不可捨棄，是若被告對於證人之審判外陳述逕認無訛，未聲請法院進行交互詰問程序，法院亦認無必要時，自毋庸踐行此無益之程序，不生剝奪被告訴訟防禦權之問題。
曲善麒此部分上訴意旨，顯有誤會。
㈡、刑法共同正犯之成立，祇要行為人具有犯意聯絡、行為分擔，即為已足，此犯意發動不必起於自己，聯絡不以直接為必要，間接並無不可；
行為分擔非以全程參與為限，即令部分分工，仍應就全部共同負責，更不因未約定或分配利益得以解免。
而栽種大麻，既從種子發芽成株，即已完成，達於既遂階段，非謂在採收之前，仍屬未遂。
原判決主要係依憑祝福直承照顧系爭大麻植株遭警當場查獲；
曲善麒坦承確曾與那達克多次討論植株，填寫紀錄，並提供種植處所之各部分自白；
那達克供證確有栽種大麻，遭警監聽之通聯紀錄中，所載者即係伊與曲善麒多次討論植物澆水（成長）情形，和指示祝福看芽、幼苗換盆、移盤、挪位、控溫、澆水等分工事項之證言；
系爭行動電話通聯紀錄（含譯文）；
登載植株情形之紀錄簿（此部分再詳見後述）；
顯示查獲現場種植大麻之照片；
搜獲現場錄影光碟；
大麻盆栽七十盒；
種子三包；
大麻葉一包；
大麻栽種指南光碟一片；
溫度計四個；
定時器、涼風扇、空氣濾清器、抽風機、冷氣機各一台；
水箱十一個；
電風扇二台；
燈罩八組；
撒水器一組；
曬衣桿一支；
打氣機二台；
保麗龍板十片、鐵架四組；
曲善麒提供栽種現場之房屋租賃契約書；
衡諸現場植株設施、控管，迥異一般室內植物種植方式，尚且換屋處理，意圖隱蔽，足見係從事不法；
上揭曲善麒之紀錄簿載有「再移四株」、「二十顆泡水、發種三十二顆」、「發苗十七、未發十五」、「施肥、移土」、「換燈管」、「泡種」、「白雪長出」等文，要與其在陽台日光直照處栽種蕃茄、毋庸移植、移土、換燈管之情形有別，尤以其中「白雪」，即係大麻品質「White Widow （白寡婦）」、「Snow-white白雪公主」之略記，已經那達克供明，並有網站搜尋之大麻資訊足憑；
復參諸上揭紀錄簿之前揭植栽情形，係九十五年八月一日起至同年九月十四日止，系爭房屋租賃契約書租期從九十六年一月十日開始，行動電話通聯紀錄顯示那達克和曲善麒在九十六年七月至九月間多次聯繫栽種事宜，足見曲善麒早已參與，並繼續作為至遭警查獲止；
祝福非但住居屋內，尚且負責控管溫、溼度等各繁瑣事項，況且施用大麻，對之具有一定程度認識，於警相詢之初，迅即正確指出所種之物為大麻，自係知情而參與等情況證據資料，乃認定祝福、曲善麒確有如原判決事實欄第二項所載之犯行，因而維持第一審論處其二人以共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑之判決，駁回其等之第二審上訴。
對於祝福所為不知所種係大麻；
曲善麒所為純與那達克討論種蕃茄各云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂至明。
上揭各上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指存有諸多違誤，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
依上說明，應認其等上訴皆為違背法律上之程式，均予駁回。
上訴人徐建忠部分此部分上訴意旨略謂：徐建忠雖然有收取價金及交付毒品之情形，但此純屬毒品交易之中間角色作為，縱然蕭玉龍、胡龍生、那達克等人在警詢、偵訊時，供稱係向徐建忠購買毒品，然則對照於相關之行動電話通聯紀錄譯文，顯示徐建忠實係受其等委託，代為向綽號「阿華」者購取毒品，可見彼等審判外之陳述，不符合監聽譯文，不足憑為不利於徐建忠犯罪之認定依據；
參諸警方並未查得徐建忠持有一般毒品交易賣方常有之分裝袋、磅秤等物，足見徐建忠非毒品販售之一方人員，充其量祇屬幫助作為，絕非共同正犯。
詎原審既不詳查徐建忠是否從中獲利，復罔顧通訊監察紀錄之實情，逕行論處徐建忠共同販賣第二級毒品重罪刑，自有查證未盡、證據上理由矛盾、採證認事違誤及判決理由不備之違法云云。
惟查：刑法關於共同正犯與幫助犯之區別，係以行為人之主觀犯意及客觀行為，作為判斷之標準。
詳言之，凡以自己犯罪之意思，而參與犯罪之構成要件（以內）行為，或構成要件以外之行為，均為共同正犯；
雖係以幫助他人犯罪之意思，但所參與者，屬構成要件以內之行為者，亦為共同正犯；
祇有以幫助犯罪之意思，且所為並係構成要件之外之行為，始為幫助犯。
而販賣行為，可從買賣雙方之詢價、看貨開始，以迄約定成交、收款、付貨為止，各階段均屬其構成要件以內之行為，參與其中部分，即應成立共同正犯。
原判決關於此部分，主要係依憑徐建忠坦承確有接得那達克、蕭玉龍及胡龍生等人之電話，應允所求，收取購買大麻之價金，嗣後交貨之部分自白；
上揭買方分別在偵查和第一審審理中，一致指述打電話給徐建忠，表明買毒品，付款後果然取得大麻各等語之證言；
顯示以簡短暗語通訊，徐建忠且任由對方約定付貨地點之行動電話通訊監察紀錄（含譯文）；
衡諸上揭通訊甚為簡短，徐建忠並直言：「三張、六張，是指（新台幣，下同）三千元、六千元」、「四毛，是指四公克四千元」；
胡龍生指稱：徐建忠問我是否需要大麻，我說「沒關係，應該不用」，但他跟我極力推銷，於是我跟他買等語，足見徐建忠係與其所稱供應大麻之「阿華」，共同販賣，而非單純替那達克等人買受，否則何以堅不透露「阿華」基本資料，且一接電話訂購，旋即會意，並能成交，甚至無論遠近，皆願跑腿送貨等情況證據資料，乃認定徐建忠確有如原判決事實欄第五項所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處徐建忠以共同販賣第二級毒品六罪刑（分處有期徒刑七年六月者四罪，有期徒刑七年四月者二罪；
全部合併應執行有期徒刑十六年，輕於第一審之二十二年）。
對於徐建忠矢口否認犯販賣毒品重罪名，所為係單純幫助買進毒品云云之辯解，如何係避重就輕飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。
並載明毒品販售罪重查嚴，不可能平白甘冒風險行事，自有營利之圖。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且既綜合各直接、間接證據而為合理推斷，堪認事證已臻明確。
徐建忠上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意異持評價妄事指摘，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，不能認為適法之第三審上訴理由。
又原判決並未引據上揭證人在警詢時之陳述，作為認定徐建忠犯罪之憑證，徐建忠上訴意旨就此證據能力之主張，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，亦無從認為已經符合上訴第三審應備之形式要件。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，同予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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