最高法院刑事-TPSM,101,台上,6324,20121212

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三二四號
上 訴 人 曾元嵩


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年八月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第一○六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二五四七八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾元嵩有其事實欄所載未經許可製造具有殺傷力之空氣槍一支，及製造第二級毒品甲基安非他命未遂等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，並依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定（犯有關空氣槍之罪情節輕微）減輕其刑後，處有期徒刑二年七月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及相關沒收之從刑。

另論上訴人以製造第二級毒品罪，未遂，並依刑法第十八條第二項（行為時未滿十八歲）、第二十五條第二項（未遂犯減輕）及毒品危害防制條例第十七條第二項規定（自白減輕）遞減其刑後，處有期徒刑十一月，並諭知相關沒收之從刑，復就上述二罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑三年一月，併科罰金五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及應執行之相關沒收從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：①、伊雖坦承有將本件扣案之空氣槍（下稱系爭空氣槍）加裝彈簧並加長槍管之事實。

然據證人郭正揚於原審證稱：其購買系爭空氣槍之拍賣網頁上標示該空氣槍已被強化改造過，但不知該空氣槍何處被強化；

伊係委託上訴人將系爭空氣槍加裝滅音管，使外觀好看一點等語。

原判決未審酌郭正揚上述證詞，遽謂郭正揚係將完全未改造過之空氣槍寄交由伊改造為具殺傷力之空氣槍，顯與郭正揚前揭證述不符。

若系爭空氣槍於郭正揚寄交伊改造之前即已具有殺傷力，即不能謂係伊將該槍改造為有殺傷力之空氣槍。

原審對郭正揚將系爭空氣槍寄交予伊之前，是否已經被改造強化為具有殺傷力之空氣槍一節，未加以調查釐清，遽為不利於伊之認定，自屬不當。

②、警方雖在伊住處查獲「麻黃素膠錠」及「鼻福錠」等藥品及燒杯、漏斗、酒精燈等工具，但並未查獲任何甲基安非他命之成品或半成品，亦未調查有無其他證據足以證明伊已著手實行製造甲基安非他命之行為，僅憑伊對於扣押物品用途之說明，遽認伊已著手實行製造甲基安非他命之行為，而論以製造第二級毒品未遂罪，殊有未合。

③、伊欠缺製造甲基安非他命之知識、技術、原料及必要設備，顯不可能完成製造甲基安非他命之行為，故伊所為應屬不能犯，而非普通未遂犯。

原審對此未詳加調查審酌，遽認伊係犯製造第二級毒品之普通未遂犯，顯有違誤。

④、警方至伊住處搜索時並不知伊有製造毒品之犯行，僅在現場發現有改造槍枝之工具及強酸類之化學藥罐等物，係伊主動向警方告知上情，並同意警方搜索，警方始知悉伊有意以扣案之物品供製造甲基安非他命使用，是伊所為應符合自首之要件。

原判決認為伊所為與自首減刑之要件不合，同屬疏誤云云。

惟按：⑴、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造輕型槍砲罪，其所謂「製造」，係指創製、生產、加工或改造而言；

其意義在於將槍砲之結構、性質或成分予以改變，而創造或強化其殺傷力而言。

申言之，即行為人利用相關材料、零件、工具或技術而創製、生產該條項所列舉各式具有殺傷力之輕型槍砲，或將結構欠缺、損壞而不具有殺傷力或殺傷力較低之各式槍砲予以加工或改造成具有殺傷力或殺傷力較強之輕型槍砲之謂。

故縱該槍砲原已具有殺傷力，但行為人若利用相關材料、零件、工具或技術而增加或強化該槍砲之殺傷力者，亦應認屬上述條項所稱「製造」之範疇。

原判決依據警方在上訴人住處所查扣之系爭空氣槍與彈簧、電鑽、斜口鉗、尖嘴鉗、小型油壓剪、螺絲起子、十字螺絲起子、槍管及槍頭等改造槍械之工具及材料，暨露天網站照相資料、台灣宅配通郵寄包裹寄件資料、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表及內政部警政署刑事警察局鑑定書及現場照片等證據資料，並審酌上訴人於警詢時陳稱：「我幫（郭正揚）改裝彈簧和加長槍管，威力會變得比較大」、「（〈你幫〉郭正揚改裝槍枝後是否會超過法定二十焦耳？）會超過二十焦耳」等語，因認上訴人有改造（即製造）系爭空氣槍之行為，已詳述其憑據。

至證人郭正揚於原審雖證稱：其購買本件空氣槍之拍賣網頁上標示該空氣槍已被強化改造過等語。

然而，不論該空氣槍於郭正揚寄交上訴人改造之前是否已具有殺傷力，上訴人既有增加及強化該槍殺傷力之改造行為，並因而強化該空氣槍之殺傷力，依上述說明，自屬「製造」槍砲之行為。

從而，原判決論以同條例第八條第一項之製造空氣槍罪，於法尚無不合。

縱原判決理由謂郭正揚係將「完全未改造過」且處於合法範圍之空氣槍寄交上訴人改造一節，與郭正揚前揭陳述意旨未盡相符，復未調查系爭空氣槍於郭正揚寄交上訴人之前是否已具有殺傷力，而略有微疵，但並不影響原判決之結果及上訴人刑責之認定；

上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

⑵、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決以上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均坦承有在其前揭住處製造甲基安非他命之犯行，並佐以警方所查扣之麻黃素膠錠、鼻福錠、氫碘酸、紅磷、電子秤、包裝袋、酸鹼值檢測器、鉗子、燒杯、漏斗、電磁爐、濾紙、酒精燈架、玻璃攪拌棒、防毒面具、撈網、不鏽鋼油鍋、分液漏、集氣瓶、磁力加熱攪拌器、鐵盤、手套、針筒、酒精、甲苯、鹽酸、乙醚、醋酸、硫酸、無水硫酸鈉、活性炭、變性酒精、氫氧化鈉、鹽及湯匙等製造甲基安非他命之原料及工具，復參酌扣案之麻黃素膠錠、鼻福錠經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出毒品先驅原料（ Pseudoephedrine）之成分，而扣案之氫碘酸、紅磷各一瓶，亦分別檢出具有「HI」（氫碘酸）、「Phosphorus」（磷）之成分，而扣案之酒精二瓶，其中一瓶經檢出「 Methylamine」（甲基酸）、「Methanol」（甲醇）等成分，惟現場並未查扣甲基安非他命之成品，因認上訴人有著手實行製造甲基安非他命而未遂之犯行，已詳述其憑據及理由。

上訴意旨空言否認其已著手實行製造甲基安非他命之行為而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

⑶、再原判決以上訴人已著手製造甲基安非他命犯罪之實行，且依其使用之原料，若再補充製造毒品之知識及技術，仍有製造完成毒品之可能；

縱其因欠缺必要之製毒設備與技術等偶發因素，致未能成功製成毒品，亦僅屬障礙未遂，而非不能未遂。

亦即上訴人製造毒品之行為，在客觀上顯有發生犯罪結果之可能與危險，核與刑法第二十六條不能犯之要件不符。

雖其尚未完成製造毒品之行為即被警方查獲，然此係因外來障礙所致，並非其行為不能發生犯罪結果，因認上訴人所為應屬製造甲基安非他命未遂之行為，而不能認為其所為係屬「不能犯」，已於理由內剖析論述甚詳（詳見原判決第十一頁第十六行至第十四頁倒數第八行）。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。

⑷、上訴人於原審雖主張本件警方係至其住處調查關於槍枝之事件，而伊於警方搜索時，主動將其製造毒品之原料、工具及過程告知警方，故此部分犯行應屬自首云云。

惟原判決以本件警方於民國九十九年十月二十六日，在上訴人之住處搜獲前揭製造甲基安非他命之原料及工具時，即已知悉上訴人有製造毒品之犯行，而上訴人係於警方搜索後之翌（二十七）日始坦承有製造甲基安非他命之犯行，有搜索扣押筆錄及上訴人警詢筆錄各一份在卷可稽，因認上訴人係於警方發現其製造毒品犯罪後始坦承犯行，核與自首減刑之要件不合，已於理由內論述明白（見原判決第十八頁第三至七行）。

上訴意旨謂其對於製造第二級毒品犯行部分已向警方自首云云，而指摘原判決未依自首減刑規定減輕其刑為不當，同非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
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