最高法院刑事-TPSM,101,台上,6326,20121212

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三二六號
上 訴 人 0000-0000X
男民國77年12月生
（姓名、年籍、住址詳卷）
0000-0000Y
男民國75年4月生
（姓名、年籍、住址詳卷）
共 同
選任辯護人 徐立信律師
上列上訴人等因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月二十八日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一三五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二一九八、二一九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於0000-0000X、0000-0000Y部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認上訴人0000-0000X（姓名、年籍、住址詳卷，下稱Ａ男）、0000-0000Y（姓名、年籍、住址詳卷，下稱Ｂ男）有其事實欄所載妨害性自主犯行，因而維持第一審論處Ａ男、Ｂ男各如其附表一、二罪刑並定其應執行刑等部分之判決，駁回二人於第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

本件Ａ男於○○○○○○○號1 、Ｂ男於○○○○○○○號1 行為後，刑法已於民國九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行（下稱修正後刑法）。

修正後刑法第二百二十二條第一項第二款規定「對未滿十四歲之男女，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處七年以上有期徒刑。」

修正前同條款則規定對十四歲以下之男女犯之者，處「無期徒刑或七年以上有期徒刑」。

依刑法第三十五條第一項規定，主刑之重輕，依同法第三十三條規定之次序定之。

是修正後刑法第二百二十二條第一項第二款法定刑顯較修正前為輕。

比較新舊法結果，應以九十五年七月一日修正施行之規定，即修正後刑法較有利於上訴人等。

雖上訴人等行為後，修正後刑法刪除第五十六條關於連續犯之規定，就上訴人等多次犯罪行為而言，依修正前之刑法得論以連續犯一罪，依修正後刑法應依其行為次數予以分論併罰，在罪數上似以修正前規定較有利於上訴人等。

然無論依修正前或修正後刑法規定，縱有數罪併罰宣告多數有期徒刑而應定其應執行刑之情形，依刑法第五十一條第五款規定，所定刑期亦不得逾有期徒刑二十年（修正前）或三十年（修正後），故數罪併罰結果，其刑度僅為有期徒刑，仍較修正前刑法之最高法定刑「無期徒刑」為低。

故比較修正前、後規定，仍以修正後刑法有利上訴人等。

本件依第一審判決認Ａ男於○○○○○○○號 1、Ｂ男○○○○○○○號 1犯行部分，經綜合比較修正前、後刑法之規定，「均以修正前之刑法規定（對Ａ男、Ｂ男）較有利」，並據以對Ａ男、Ｂ男此部分犯行論罪科刑，自有適用法則不當之違背法令。

原判決未加糾正並予維持，亦非適法。

（二）、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。

二、經政府機關委任有鑑定職務者。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。

刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項分別定有明文。

是刑事訴訟法上之鑑定，均以經審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託為必要。

原判決理由就證據能力部分，雖以「社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。

此均與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據…。

卷附高雄縣性侵害防治中心…心理諮商評估報告，係於原審由法官委請該中心提供證人Ｄ女、Ｅ（姓名、年籍均詳卷）女之相關輔導紀錄…，且經該中心諮商心理師於諮商評估鑑定後，向原審提出上述評估報告可佐，已合於刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條等規定，自屬刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，認有證據能力。」

然第一審法院係於九十八年六月三日函請高雄縣性侵害防治中心查明「附件所示二位被害少女於案發後曾否進行心理輔導？如肯定，惠予提供相關輔導資料過院參辦。」

嗣經高雄縣政府於同年月三十日函送上開「心理諮商評估報告」（下稱「評估報告」）二份予第一審。

依該「評估報告」之記載，二位被害人之諮商期程均為九十七年十二月二十日起，其中Ｄ女部分至九十八年六月十三日止，Ｅ女部分至九十八年三月二十一日止，有相關函、「評估報告」（九十八年度審訴字第一六三三號卷第三六、四一、四三頁）可憑。

顯見第一審僅係函調該「評估報告」，並無選任或囑託鑑定情形，且因諮商期程早於第一審函調日期，該心理諮商期程及「評估報告」亦與法院之選任或囑託無關。

揆諸上開規定，原判決遽認該「評估報告」係第一審法官委請高雄縣性侵害防治中心為之，且屬依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之例外情形，具有證據能力，已有與卷證資料不符之違法。

況原判決亦認「社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過…屬於見聞經過之證人性質…，則為鑑定證人或鑑定人身分。」

既云「證人」、「鑑定證人」或「鑑定人」，若未經法定選任、囑託程序，該「評估報告」自仍應受傳聞法則之規範。

苟無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五傳聞法則例外情形，事實審法院雖非不得以證人或專家證人身分傳訊製作之心理師到案，命其具結後說明，但在未踐行該程序前，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，仍無證據能力。

原判決猶引用該證據並為上訴人二人不利之認定，併有適用法則不當之違法。

（三）、刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條等罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。

有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。

嗣該條於九十四年二月二日再經修正公布，並自九十五年七月一日施行，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項（即修正前第四項）裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。

第一審判決認定Ａ男於○○○○○○○號1、Ｂ男於○○○○○○○號1犯行部分，均係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之罪，因上訴人等行為後刑法有關強制治療之規定業已修正施行，第一審判決就此部分疏未依行為時即修正前刑法第九十一條之一第一項規定，於裁判前鑑定其等有無施以治療之必要，亦未就上訴人等是否應依修正前規定施以強制治療予以審酌，自有違誤。

原判決率予維持，亦有可議。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

原判決上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於Ａ男、Ｂ男部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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