最高法院刑事-TPSM,101,台上,6331,20121212

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三三一號
上 訴 人 王文瑜
選任辯護人 蔡長佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第八二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三五二九七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王文瑜有其事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號１至、編號自行販賣第二級毒品甲基安非他命予梁溫從、冷錦雄、黃惠鶴、洪江良、劉俊男、焦德明、許明弘；

附表二編號１至７、附表三共同販賣甲基安非他命予李世結、李武專、冷錦雄、洪江良、焦德明、黃惠鶴，共計二十三次犯行，及附表一編號轉讓甲基安非他命予陳宥勝一次犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品十五罪、共同販賣第二級毒品八罪、轉讓禁藥一罪，並就附表一編號３至、、、附表二編號５、７犯行均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，除就附表一編號３至、、、附表二編號５、７部分分別處有期徒刑三年八月、附表一編號處有期徒刑四月外，其餘各處有期徒刑七年六月，並均諭知相關沒收之從刑；

復就主刑部分定應執行之刑為有期徒刑十三年之判決，而駁回其在第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、警方及檢察官均未於警詢、偵訊時，就上訴人是否販賣甲基安非他命予梁溫從、冷錦雄、焦德明、許明弘；

是否與林月鈴共同販賣甲基安非他命予李世結、李武專、冷錦雄、焦德明；

是否與姓名年籍均不詳之成年男子共同販賣甲基安非他命予李武專等犯行詢問上訴人，致上訴人未能為自白而有減刑之適用，此非可歸責於上訴人，原審疏未就此調查，即為不利上訴人認定，有判決不備理由之違誤。

㈡、原判決未依刑法第五十七條審酌上訴人無前科、家境貧困、肢體殘障、坦承犯行、犯罪所得低微等情狀，即予以量刑裁罰，顯係違背法令。

㈢、原判決理由五（即原判決第十四頁）載述上訴人「僅就販賣予黃惠鶴、劉俊男、洪江良、林信瑜等人部分自白犯罪」，惟本件犯罪事實並無任何有關「林信瑜」之敘述，實有理由矛盾之違誤等語。

惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人之自白，核與證人即同案被告林月鈴、證人梁溫從、冷錦雄、黃惠鶴、洪江良、劉俊男、焦德明、許明弘、陳宥勝、李世結、李武專證述之情節大致相符，並有上訴人與買家於購買毒品前相約見面為交易之行動電話雙向通聯紀錄、通訊監察譯文及台灣高雄地方法院一○○年聲搜字第一七五六號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片、蒐證照片、檢體送驗單、台灣高雄地方法院核發之一○○年聲監字第一八八三、二○九二、三四七○號監察書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、尿液採證檢驗對照表、濫用藥物檢驗報告、高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，暨扣案之行動電話一支（含SIM 卡）、電子磅秤一台、塑膠鏟管五支、夾鏈袋一包、白色晶體三包可佐，而該白色晶體三包經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，確含有甲基安非他命成分，有該院出具之編號00000-000、00000-000、00000-000 號檢驗報告附卷足憑，因認證人林月鈴、梁溫從、冷錦雄、黃惠鶴、洪江良、劉俊男、焦德明、許明弘、陳宥勝、李世結、李武專之證述確與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。

所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

㈡、販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而在客觀上復參與販賣毒品構成要件行為之實行，為其要件。

故必須就上述主觀與客觀要件事實均自白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行。

若僅自白其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍加以否認，致法院難以依據其陳述內容認定其有無自白販賣毒品之意思者，即不能認為其已自白販賣毒品犯行。

本件檢察官於民國一○一年一月十一日偵訊時，已提示上訴人與梁溫從、冷錦雄、洪江良、焦德明、許明弘、李世結、李武專之相關通聯譯文予上訴人辨認（見第三五二九七號偵卷第二六三至二六八頁），上訴人雖坦承有通聯之事實，然否認有販賣第二級毒品予梁溫從等人之行為，並就每通譯文內容分別辯駁，應認上訴人於偵查中並未就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實自白，是原判決就上訴人附表一編號１、２、、、附表二編號１至４、６、附表三之犯行，未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減刑，要難指為違法。

至於原判決理由五（見原判決第十四頁倒數第七、八行）載有上訴人「僅就販賣予黃惠鶴、劉俊男、洪江良、林信瑜等人部分自白犯罪」，係用以表明上訴人曾自白販毒之對象，就「林信瑜」部分固係贅述，惟於原判決結果尚無影響。

上訴意旨㈠、㈢執此指摘，均非適法之第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

原判決以上訴人之責任為量刑基礎，就刑法第五十七條所列事項，審酌上訴人無薪資收入，為施用毒品及賺取生活費用而販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，加深毒品造成施用者生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惟上訴人所售之毒品金額在新台幣（下同）二百元至二千五百元間，數量非多，金額非鉅，及其犯罪後之態度等一切情狀，予以量刑，尚屬妥適。

又科刑時應以行為人之責任為基礎，並應審酌刑法第五十七條各款事項，為科刑輕重之標準，然非謂需逐一審酌，原判決既已為上開審酌而為量刑，於法即無不合。

上訴意旨㈡徒憑己意，逕行就此指摘，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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