最高法院刑事-TPSM,101,台上,6345,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三四五號
上訴人 羅善光


劉傳雄


上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年八月九日第二審更審判決（一００年度重上更㈥字第一三五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一一九九四、一一九九五、一二七四０.
，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、羅善光收受賄賂及劉傳雄部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人羅善光於民國八十五年間為台灣省新竹縣竹東鎮（下稱竹東鎮）鎮長，劉傳雄則為同鎮第十三屆鎮民代表（下稱鎮代表）會（下稱鎮代會）代表兼副主席，均係依據法令從事公務之人員，分別有原判決事實欄記載之收受賄賂、期約賄賂犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，於為刑法及貪污治罪條例之新舊比較（劉傳雄於偵查中自白，經依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第八條後段減輕其刑，再與羅善光均依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑）後，改判論羅善光以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑三年七月，褫奪公權二年，及為相關從刑之宣告；

並論劉傳雄以共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑二年十月，褫奪公權二年。

對於劉傳雄期約賄賂部分，業經依據劉傳雄於偵查中之自白，佐以共同被告羅善光、彭金周（業經第一審判處罪刑〈緩刑〉確定）、更審前共同被告陳茂雄、溫瑞鵬、彭鐵鏡（以上三人此部分未據起訴，業經本院一００年度台上字第五一五０號判決撤銷原審更五審之訴外裁判確定）、池朋炎（身心障礙致無法陳述，原審停止審判中）及竹東鎮公所臨時人員余阿明之證詞，暨卷附竹東鎮第十三屆鎮代會第四次定期大會議事日程表等證據資料，認定明確；

就劉傳雄亦曾告知代表林金菊、盧東文已與羅善光談妥期約賄賂，請其等勿杯葛該次會議預定審查之竹東鎮公所八十六年度總預算之情，至彭鐵鏡於檢察官偵查中另稱當時林金菊、盧東文不在場一節，應是記憶錯誤之詞，亦予說明論述。

另對於羅善光收受賄賂部分，經綜合羅善光之供述（於偵、審中供述劉傳雄要求其支付旅遊團費〈即竹東鎮代表於八十五年六月間赴大陸地區旅遊之旅費共新台幣《下同》五十五萬九千元，下稱系爭團費〉，其只好找彭鐵鏡商量支付該費用，並允陸續給予承作工程等語），及證人即參與該次旅遊之代表劉傳雄、陳茂雄、劉萬枝、彭鐵鏡、溫瑞鵬、池朋炎、古榮郎、吳勝松、林真義、陳煥勳（已於九十一年十月八日病故，經原〈更二〉審判決公訴不受理確定）、彭朋栓、曾廷華及秘書彭啟政、東邦旅行社負責人鄭明燻、（同旅行社）會計夏宗幼、竹東鎮公所財政課長彭信淡等之證詞，暨卷附竹東鎮柯湖里六鄰擋土牆興建工程等三項工程之發包資料等證據資料，本於推理作用，剖析論斷，審認詳明。

並就上訴人等於審理中否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

復敘明其認定證人即更審前共同被告陳茂雄、溫瑞鵬、彭鐵鏡、彭金周、池朋炎、陳煥勳等於法務部調查局新竹縣調查站人員詢問（下稱調詢）時之供述，如何應具證據能力之依據及理由。

其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。

從形式上觀察，原判決關於羅善光收受賄賂及劉傳雄部分均尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：㈠、羅善光關於收受賄賂部分之上訴意旨：⑴彭鐵鏡於調詢時，就羅善光要求其支付旅費後究竟有無指定工程給其承作，前後供述不一，顯乃配合調查人員而為虛偽陳述，不具有較可信之特別情況，應認無證據能力。

原判決認陳茂雄、溫瑞鵬、彭鐵鏡、彭金周、陳煥勳、池朋炎等人於調詢之陳述為有證據能力，係將一般供述證據應具備任意性之要件，與「具有較可信之特別情況」屬傳聞證據例外之要件混為一談，且未說明如何為證明羅善光犯罪事實存否所必要，有理由不備之違法。

⑵羅善光在彭鐵鏡支付系爭團費前，即至少曾無條件指定竹東鎮柯湖里六鄰擋土牆興建工程等三項工程給彭鐵鏡承作，既為原判決所認定，且竹東鎮長所能發包之小型工程經費不多，則彭鐵鏡焉有可能因羅善光允以日後給予承作工程之不確定條件，即為其支付系爭團費，原判決關於該部分之認定，顯違事理。

況羅善光並未經手或獲取系爭團費之款項，係遭竹東鎮代表威脅勒索之受害者，縱有上述允於日後給彭鐵鏡承作工程及由彭鐵鏡支付系爭團費情事，充其量在於使該團員間自行償付系爭團費，以解決其等之不法需索，與其自彭鐵鏡處所收受賄賂並不相當，原判決置此不論，卻予以論罪，有調查職責未盡、不適用法則或適用法則不當之違法。

⑶關於八十五年五月間竹東鎮代會定期會議期間，主席說三千五百萬元之工程款（即當時前台灣省政府同意補助竹東鎮作為地方興建小型工程用之「台灣省政府補助小型工程發包」款項）要拿一成給代表們做為支付紅白帖之用，當時代表林金菊、盧東文是否在場？就此，彭鐵鏡、陳茂雄之證詞迥異，原審採信陳茂雄之證詞，卻對彭鐵鏡之陳述以記憶錯誤帶過，有調查未盡之違法等語。

㈡、劉傳雄上訴意旨略稱：⑴鎮長並無決定預算款項直接付款之權，原判決認定劉傳雄與其他鎮代表要求羅善光將系爭工程款總額一成給鎮代表，不合經驗法則；

且賄賂與回扣之含義不同，原判決事實認定劉傳雄係期約賄賂，於理由引用陳茂雄、劉萬枝、彭鐵鏡、溫瑞鵬、池朋炎、彭金周等之證詞，則謂係收取回扣款，認定事實與理由所採用證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。

⑵羅善光尚未對外向廠商為索賄之意思，則代表們與羅善光縱有索取回扣之情事，亦僅止於內部謀議、預備階段，而尚未著手，攸關判決結果，應予究明。

⑶原判決事實欄記載本件向羅善光索取賄賂係由溫瑞鵬、陳茂雄二人提議，其理由第一九至二二頁則謂無人提及本件係「溫瑞鵬、陳茂雄向劉傳雄提及要向羅善光索取回扣」，又未說明係由溫瑞鵬、陳茂雄提議之依據，有理由矛盾及理由不備之違法等語。

三、惟查：㈠、羅善光係允以日後給予承作工程之職務上之行為為對價，而收受彭鐵鏡交付之賄款，並非由彭鐵鏡自其將來獲得工程施作之期待利益自行解決償付系爭團費之情形，業據原判決依憑上述卷內證據資料認定明確，其論羅善光以收受賄賂罪，要難謂為違誤。

㈡、劉傳雄於偵查中供稱：「（問：關於向鎮長索取回扣款一成之事向幾位代表提過？）是代表在閒聊時向我提及要我去爭取一些福利回來，……最先是溫瑞鵬、陳茂雄向我提起」等語（見第一一九九四號偵查卷第八一頁反面）；

是原判決認定係溫瑞鵬、陳茂雄提議推由該會主席陳煥勳、副主席劉傳雄向羅善光索取一成之款項三百五十萬元給鎮代會代表朋分花用，依卷內證據資料，即非無憑。

雖其理由內並未敘明認定此部分事實經過之依據，但與劉傳雄向羅善光期約賄賂基本事實之認定不生影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈢、本件劉傳雄等人係「向羅善光索取一成之款項三百五十萬元給鎮代會代表朋分花用」，並非自上述前台灣省政府補助地方興建小型工程之承包廠商之工程款中，與對方約定，提取一定比例或扣取其中一部分，以索取回扣款，業經原判決認定屬實，其認劉傳雄與陳煥勳等人係向羅善光期約賄賂，於法自難謂違誤。

又劉傳雄與陳煥勳等人已完成向羅善光索取上開賄賂款之約定，並非尚未著手於該犯罪行為之實行，原判決據以論處劉傳雄罪刑，仍無不合。

經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件關於上開部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

乙、羅善光公務員洩漏國防以外秘密部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。

本件上訴人羅善光公務員洩漏國防以外秘密部分，原判決係依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑，查該罪之法定刑為三年以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，羅善光亦對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇
法官 李 麗 玲
法官 許 錦 印
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
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