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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三六三號
上 訴 人 江竟賢
劉育宏
共 同
選任辯護人 葉慶人律師
上 訴 人 張弘佑
選任辯護人 劉彥良律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第八三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一七九六○號），提起上訴，本.
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人張弘佑、江竟賢、劉育宏於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品愷他命犯行，原判決就上訴人等所定應執行刑竟高於減輕前之法定刑，有違毒品危害防條例第十七條第二項之立法意旨，顯屬過重，不符比例原則。
㈡上訴人等販賣愷他命數量尚微，所得金額非鉅，惡性非重大，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，違反罪刑相當原則及適用刑法第六十六條規定不當，有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈢原判決附表四編號七所示「喵喵」經鑑定含有愷他命成分，屬違禁物，原審未對張弘佑宣告沒收，於法有違。
㈣原判決未具體記載對江竟賢、劉育宏科刑審酌之情形，有不載理由之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同販賣第三級毒品八罪各罪刑（均如原判決附表一所示），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
又查：㈠刑之量定及刑法第五十九條之酌量減輕其刑，乃法律賦予事實審法院得自由裁量之事項。
原判決審酌上訴人等均正值青盛之年，不思以勞力賺取所需，竟販賣毒品，嚴重影響社會治安，惟考量彼等坦承犯行及生活狀況、智識程度、犯罪手段、分工角色、販賣數量、所得款項等一切情狀，而為量刑及定應執行刑，尚屬妥適，並無判決不載理由之違法。
另原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，屬其裁量權之行使，要難指為有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈢刑事訴訟之上訴制度，係為被告請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。
張宏佑上訴意旨指摘原判決未宣告沒收其附表編號七所示「喵喵」，於法有違，係為自己之不利益上訴，自非合法。
上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、轉讓第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、劉育宏轉讓第三級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，劉育宏猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
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