最高法院刑事-TPSM,101,台上,6374,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三七四號
上 訴 人 葉耿宏
選任辯護人 凃禎和律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十月十一日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第六九○七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人葉耿宏上訴意旨略稱：㈠、原判決因證人沈宗賢另案遭通緝，經第一審法院傳喚無著，未再調查沈宗賢是否已經緝獲，以查明是否可傳訊到案，遽認沈宗賢之警詢陳述具有證據能力，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈡、本件並無證據可資證明沈宗賢曾持用0000000000號行動電話與上訴人聯繫。

原判決率以有卷附通訊監察譯文可供比對為由，認定沈宗賢曾持用上開門號之行動電話與上訴人通訊，違背經驗法則，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈢、原判決採用沈宗賢之警詢陳述，認上訴人販賣第一級毒品海洛因後，會以0000000000號行動電話撥打至沈宗賢持用之0000000000號行動電話回報。

然於理由中，卻記載上訴人於販賣海洛因後，撥打0000000000號行動電話給沈宗賢，其事實認定與理由說明不相符合，有判決理由矛盾之違誤。

㈣、上訴人於民國九十七年十一月二十四日凌晨四時四十四分許，接獲邵裕明第一通來電後，與沈宗賢未再有任何電話聯絡。

原判決認定上訴人與沈宗賢又有數次通聯，並說明沈宗賢有相當數量之海洛因存放於上訴人之處所等情，均與事實不符，有判決不備理由之違誤。

㈤、邵裕明於第一審法院證稱其與沈宗賢聯絡後，出面交付海洛因者，另有其人，並非上訴人。

原判決就此有利於上訴人之證據，未詳予調查釐清，率不予採信，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十七年十一月二十四日凌晨四時四十四分許至六時十二分許，因邵裕明依沈宗賢（經通緝中）利用電話簡訊之介紹，多次撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，與上訴人接洽購買海洛因事宜，上訴人遂基於販賣海洛因以營利之犯意，於同日隨後不詳時間，在不明地點，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因一包予邵裕明，並完成買賣等情。

乃撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑）罪刑。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

就上訴人否認犯罪及所持邵裕明一再打電話請其幫忙向他人調取海洛因，其並未應允云云之辯解，併已敘明：上開事實，業據邵裕明於偵查中證述明確，核與沈宗賢於警詢所證述相符，復有上訴人與沈宗賢、邵裕明各自持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄暨通訊監察錄音及其譯文可稽。

又沈宗賢於九十七年十一月二十四日凌晨四時四十二分三十秒，以0000000000號行動電話，傳送「你（指邵裕明）打0000000000給『宏仔』（指上訴人），說我叫你打的」之簡訊內容，至邵裕明持用之0000000000號行動電話，有通訊監察譯文可憑。

沈宗賢於警詢時及偵查中供稱：有將海洛因放在上訴人那裡，他再自行分裝去賣，如果有賣出去，會把錢給我，但不清楚他賣多少錢；

九十七年十一月二十四日凌晨四時四十二分許，有以0000000000號行動電話，傳送簡訊至邵裕明持用之00 00000000號行動電話，介紹他打0000000000號行動電話，向上訴人購買海洛因，邵裕明本來要向其購買，但因與上訴人距離較近，所以就介紹他向上訴人購買，至於其等買賣金額及數量、地點，伊不清楚，只知道有成交。

邵裕明於偵查中亦證稱：九十七年十一月二十四日凌晨，接獲沈宗賢之簡訊後，與上訴人電話聯絡，有向他購得一千元之海洛因屬實。

上訴人於原法院上訴審並不諱言沈宗賢有放置海洛因於其住處，沈宗賢於九十七年十一月二十四日凌晨亦有告知有人會打電話來，之後邵裕明就打電話請其幫忙「調海洛因」等語。

足徵沈宗賢、邵裕明上開證述，並非虛妄。

邵裕明雖於第一審法院改稱其依沈宗賢之介紹，向上訴人表示要購買海洛因，上訴人不予理會，沈宗賢就改介紹其向他人購買海洛因云云，核與沈宗賢於警詢時、邵裕明於偵查中之陳述齟齬，更與卷附其等行動電話之通聯紀錄不符，乃事後迴護上訴人之詞，不可採信。

而毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。

又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。

故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。

邵裕明與上訴人本不相識，經沈宗賢之轉介才向上訴人購買海洛因，衡情上訴人若非有利可圖，殊無甘冒遭查獲科以重刑之風險，與邵裕明買賣海洛因之必要，是上訴人確有藉販賣海洛因以營利之意圖，至堪認定。

因認上訴人確有上揭販賣第一級毒品犯行，而以上訴人否認犯罪，辯稱並未販賣海洛因予邵裕明云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

沈宗賢因另案遭通緝，所在不明，經第一審法院合法傳喚，無正當理由均未到庭，且拘提無著，有送達證書、拘提函、拘提未獲報告書在卷可稽（見第一審卷第六十四至六十五頁、第八十四頁、第一一三至一一四頁、第一二三頁、第一二五頁、第一五○至一五七頁）。

上訴人於原法院更㈠審並未聲請傳喚沈宗賢（見更㈠審卷第六十三頁背面、第一三三頁背面），且沈宗賢於警詢之陳述，原審以具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，因認其警詢陳述得為證據，已詳予說明理由（見原判決第二頁倒數第六行至第四頁第四行）。

上訴意旨對原判決已說明之事項，持憑己見，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

原判決本於事實認定及證據取捨之職權，認為邵裕明雖於第一審法院翻異前詞，證稱其經沈宗賢介紹向上訴人表示要購買海洛因，上訴人不予理會，沈宗賢乃改介紹其向他人購買海洛因云云，與沈宗賢於警詢時及邵裕明於偵查中之陳述不符，更與卷附其等行動電話之通聯紀錄大相逕庭，足徵邵裕明於第一審之陳述乃事後迴護上訴人之詞，不可採信。

原判決已詳予說明其認定事實所憑依據及得心證之理由。

上訴意旨徒以邵裕明先後陳述不一，遽指原判決有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

係就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、原判決記載沈宗賢亦曾持用0000000000號行動電話與上訴人聯繫等情，雖未說明其所憑之依據。

然原審認定上訴人販賣第一級毒品，並非單憑上開行動電話之通訊監察錄音及其譯文。

本件縱除去該門號行動電話部分之記載，原判決基於前述其餘各項證據資料，仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，尚不得據為第三審之上訴理由。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決係依據上訴人之供述，參酌沈宗賢、邵裕明之指證，佐以其等持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄、通訊監察錄音及其譯文，相互勾稽印證，資以認定上訴人確有上揭販賣第一級毒品犯行，已就其憑以認定之依據及得心證之理由敘述甚詳，並就上訴人否認犯罪所執辯解，應係卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。

上訴意旨否認販賣海洛因予邵裕明云云，係以自己之說詞，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

至於上訴意旨其餘指摘，係就原判決已說明事項及屬原審採證職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，再為單純事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
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