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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三七九號
上 訴 人 楊濬隆
選任辯護人 舒瑞金律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一０一年五月十八日第二審判決（一００年度上重訴字第六號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十九年度偵字第二四號），提起上訴，本院判決.
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第四項規定甚明。
是上開案件向本院提起第三審上訴者，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以上訴人楊濬隆（原名楊洪信）於行為時係行政院海岸巡防署東部地區巡防局花蓮機動查緝隊（下稱海巡署花蓮機動查緝隊）少校查緝員，負責查緝海岸走私、偷渡等職責之公務員，其有原判決所載明知海巡署花蓮機動查緝隊對於現役軍人涉犯「妨害家庭」案並無偵查權，因退職警員吳秉桓（另案經台灣花蓮地方法院審理中）得知現役軍人鄭百君與黎佩婕（原為吳宋仁之妻，已離婚）在外同居等情，而告知上訴人，上訴人乃藉其具軍（司）法警察身分偵辦刑事案件職權之機會，以吳秉桓為告發人，冒用花蓮憲兵隊之名義偽造告發人吳秉桓告發鄭百君通姦、妨害家庭之詢問筆錄；
及冒充花蓮憲兵隊調查人員而行使其調查詢問職權，詢問吳宋仁、鄭百君後，冒用該隊之名義偽造花蓮憲兵隊之詢問筆錄，藉端對鄭百君勒索財物而未能得逞等犯行明確，因而撤銷初審法院所為科刑之判決，依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從重改判論上訴人楊濬隆以共同公務員藉端勒索財物未遂罪，處有期徒刑三年，並為相關從刑之宣告。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
二、上訴意旨略以：㈠、花蓮憲兵隊調查士曾黃振興確有詢問吳秉桓、吳宋仁、鄭百君及黎佩婕（越南籍，原名黎氏夢泉、黎夢泉）之事實，筆錄上吳秉桓、吳宋仁、鄭百君等人之回答內容，亦經渠等確認無訛，曾黃振興並無明知為不實事項，而登載於職務上所掌文書之行為，亦無何致生損害於公眾或他人之情形，原判決認上訴人犯教唆曾黃振興於公文書內為不實登載，有判決適用法則不當之違法。
㈡、證人吳秉桓、謝勝坤及莊慶發等人已於原審到庭證稱上訴人不知有和解一事，由鄭百君自行蒐證之光碟中亦未曾見上訴人現身，況吳秉桓亦證稱：其係利用上訴人曾任憲兵隊之身分，遂行其詐取財物之犯行。
若上訴人有參與吳秉桓勒索財物犯行，何以謝勝坤及莊慶發均證稱不認識上訴人，足證係吳秉桓利用上訴人之身分，主導全部犯罪過程。
再者，上訴人辯稱當時在場者尚有友人鍾嶧在場，在客觀上並非不能或不易調查，且係有利於上訴人之積極證據，原審未予詳查，顯有調查職責未盡之違法。
三、惟按：㈠、刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，旨在保護公文書之正確性，而維護公文書之公信力。
所稱足生損害，以有損害之虞為已足，更不以有經濟價值為限。
本件原判決認定曾黃振興明知其並未對告發人吳秉桓及吳宋仁、鄭百君、黎佩婕為調查詢問，乃事後應上訴人之請，在上訴人偽造花蓮憲兵隊名義製作告發人吳秉桓告發鄭百君通姦、妨害家庭之詢問筆錄及詢問吳宋仁、鄭百君之詢問筆錄詢問人欄內簽名，虛偽表示該筆錄係由曾黃振興負責調查、詢問，將此不實事項登載於詢問筆錄足生損害於花蓮憲兵隊對於刑事偵查及文書登載之正確性，因認上訴人此部分係犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、刑法第二十九條、第二百十三條教唆公務員在職務上掌管之公文書為不實登載罪，於法亦無不合。
㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，復已敘明其心證理由，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
本件原判決認定上訴人有其事實欄所載與吳秉桓共同藉端勒索財物未遂已綜合：⑴證人鄭百君證稱：吳秉桓對伊說「你遇到這種事情我看很難擺平了，對方會找記者、找新聞來寫爛你，進而讓你的名聲臭掉、爛掉，你的長官不會想明瞭整件事的過程細節是如何，這種事只要上了報，你也不用玩了！長官一定會把你撤職，你的工作、退伍金都會沒了；
你的法定役期還沒有到，還要賠上軍校生的公費津貼」，且向上訴人表示「分座我們一起幫幫他吧」等語，上訴人亦在場稱：「今天你遇到我們算你運氣很好，不會把你的案子送到軍事檢察署，而是轉到花蓮地檢署，這一筆案子我可以壓著，最晚拖到下週一再移送，這一段時間你趕快與對方私下和解」等語（見偵查卷㈡第一一八、一一九頁、初審卷㈤第八十八頁背面及八九頁）。
⑵證人曾黃振興證稱：伊持本案移送書交上訴人提供意見時，上訴人說他們要求的和解金至少新台幣（下同）二、三百萬元，事成後會拿到十萬元；
上訴人當時壓低聲音，回顧四周，上訴人與伊二人在客廳沙發上私下說的，且要伊不要跟別人說；
當時伊有受騙的感覺等語（見偵查卷㈢第一四二頁），證人曾黃振興係因自覺受騙，認對鄭百君之偵辦調查似有違法，而向服務單位花蓮憲兵隊自首偽造文書等情，亦有自白書、筆錄等在卷可憑（見偵查卷㈢第四十六頁、偵查卷㈣第十九、二十頁）。
⑶鄭百君另先後證稱：第一次談和解時有伊與吳秉桓、鄭勝坤，在談話中，吳秉桓索價五百萬元，並要求伊以房屋抵押；
民國九十九年五月二十二日再次談判時，鄭勝坤要求鄭百君先拿五、六十萬給對方；
第三次談判係由鄭勝坤與伊見面，鄭勝坤告以本案與憲調組有關，要拿一些錢來解決案子（見偵查卷㈦第三十至三十二頁）；
伊與吳秉桓多次洽談未成，吳秉桓復委請莊慶發協助參與和解談判，與吳秉桓和解期間，吳秉桓告以案件由花蓮憲兵隊調查，刻將移送法辦，若未即時交付和解金，將對身分、名譽、工作及金錢不利等語（見偵查卷㈡第一一九至一二二頁）。
證人吳秉桓證稱：曾託謝勝坤向鄭百君出價五百萬元等語（見偵查卷㈡第二十七頁、初審卷㈣第九十三頁）；
證人謝勝坤證稱：伊有告訴鄭百君說吳宋仁有委託伊處理此事，但實際上吳宋仁沒有委託伊；
及委請莊慶發幫忙等語（見偵查卷㈡第六十八頁、初審卷㈣第八十三頁）。
⑷上訴人、吳秉桓自九十九年五月二十日至二十二日間，在吳秉桓與鄭百君三次商談和解前後，有密切通聯，且通話基地台位置，均位於談判地點附近，距離極為接近，有通聯紀錄在卷可憑（見初審卷㈡第九十至九十二頁）。
⑸上訴人違反「海岸巡防機關受理民眾報案實施要點」，以其查緝員之權力及機會，自九十八年十二月十六日至九十九年二月二十五日止，擅自查詢、調閱鄭百君及黎佩婕行動電話通聯紀錄、個人資料共八次（見原審卷㈡第九十四至九十九頁）。
⑹證人吳秉桓、吳宋仁、林生敏、吳順龍律師分別證稱：九十九年四月二十日，吳宋仁由林生敏陪同至花蓮地方法院與黎佩婕達成調解離婚後，駕車返回花蓮縣富里鄉途中，接獲吳秉桓電話要求吳宋仁等在花蓮縣鳳林鎮等候，吳秉桓駕車搭載上訴人前往會合，吳秉桓勸誘吳宋仁對黎佩婕、鄭百君提出告訴，吳宋仁遲疑，吳秉桓要求同赴律師事務所諮詢，經吳順龍律師提供諮詢後，吳秉桓取出預備之告發及民事和解委託書，為使吳秉桓前於九十九年四月十六日所為告發適法，倒填委託日期，交吳宋仁於委託人欄簽名，並由林生敏見證簽名等證據資料（見原審卷㈡第一四三頁、初審卷㈡第二一０頁背面至第二一五頁、第二二０頁、初審卷㈢第一五四頁、偵查卷㈠第七四頁、初審卷㈢第一二六至一三０頁）。
並敘明：⑴上訴人明知對鄭百君所涉「妨害家庭」案並無偵查權，於接獲吳秉桓告知鄭百君與黎佩婕涉案情資時，本應依規定移送有權機關偵辦，乃未註明調閱原因，擅自調閱鄭百君等人之個人資料，且迄花蓮憲兵隊立案偵辦止，未曾依吳秉桓之告發填具三聯單，亦未向長官報告；
⑵上訴人於花蓮憲兵隊調查人員未依法簽報立案前，即先行逾權製作告發人筆錄，嗣又逾權製作告訴人吳宋仁筆錄，供曾黃振興簽報偵辦「鄭百君妨害家庭」案立案依據，足見上訴人與吳秉桓意在藉協助花蓮憲兵隊偵辦為由，取得偵查案件之權勢，並開啟調查鄭百君案之事端；
⑶上訴人與吳秉桓至律師事務所，在場見聞吳秉桓與吳宋仁談論委託告訴及和解事宜，自知悉吳秉桓取得吳宋仁委託之目的在藉「和解」之名向鄭百君索取金錢，嗣更要求曾黃振興同意吳秉桓隨同至鄭百君家中非法拍照蒐證等情，憑以認定上訴人與吳秉桓有共同藉端勒索財物之犯意聯絡及行為分擔。
其說明與審認，俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。
縱原判決未說明證人吳秉桓證稱係其利用上訴人之身分為詐欺取財，及其與證人謝勝坤及莊慶發證稱上訴人不知有和解一節，如何不足為上訴人有利之認定，因不足以影響判決結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。
㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。
若屬不能調查或所證明之事項已臻明瞭，均欠缺其調查之必要性。
原判決依證人曾黃振興上開於偵查中證稱：持移送書交上訴人提供意見時只有其二人在場，上訴人當時壓低聲音，回顧四周等語，憑以認定當時並無上訴人所稱之「鍾嶧」之人在場，且縱有「鍾嶧」之人在場，然上訴人既係壓低聲音，以防他人聽到的方式告知曾黃振興，則在場他人亦無聽聞之機會等情，敘明：並無傳喚「鍾嶧」之必要等旨（見原判決第三十七、三十八頁理由㈡部分），核屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。
經核上訴意旨係就屬原判決已論列說明之事項，依憑己見，重為事實之爭執，或就不影響於判決本旨及結果之事項，指摘原判決違法。
難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。
原判決認上訴人一行為尚同時觸犯刑法第一百三十四條、第三百零七條假借職務上之機會不依法令搜索罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；
上訴人對於重罪偽造公文書、公務員藉端勒索財物未遂等罪所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之不依法令搜索罪部分，已無從併為實體審判，自應併予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
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