最高法院刑事-TPSM,101,台上,6391,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三九一號
上 訴 人 陳○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市前鎮區○○街00號4樓
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月二十五日第二審判決（一○一年度侵上訴字第八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二一一○三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人陳○○於本案行為時，明知Ａ女（代號 00000-00000號，民國87年6 月生，人別資料詳卷）係未滿十四歲之女子，竟於原判決附表（下稱附表）編號1至3所示時地，與Ａ女合意為性交行為，計三次之犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交，共三罪，各處有期徒刑一年八月，並定應執行刑有期徒刑三年之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（至上訴人其餘另被訴對於未滿十四歲女子性交部分，經原審維持第一審諭知無罪之判決，未據上訴，已確定）。

已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。

本件上訴人上訴意旨略稱：㈠證人Ａ女於警詢及第一審中，就其向上訴人告稱之年齡究為十三歲或十四歲，先後陳述不一，乃原判決竟採為不利於上訴人之認定，且原審亦未調查Ａ女究於何時、何地，有無在網路聊天室，向上訴人提及其年齡，以及網路聊天室有無分級等事項，有採證違反證據法則及證據調查之職責未盡。

㈡上訴人前固於95年間因妨害性自主案件，遭判處罪刑，然該案併宣告緩刑，於案發前，早已緩刑期滿失其效力，詎原判決猶僅因該案，即對上訴人量處較同案被告林○○（經第一審判處對於未滿十四歲之女子為性交罪刑確定）為重之刑度，且未諭知緩刑，有違反比例、平等原則及濫用裁量權之違法云云。

二、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人自承其有於附表編號1至3所示時地，與Ａ女為性交等語，核與Ａ女於警詢及偵查中證述情形相符，又案發時，上訴人知悉Ａ女年僅十三歲乙節，亦據Ａ女於警詢中供承在卷，復參酌卷附Ａ女代號與真實姓名對照表、○○○○財團法人○○○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。

並就證人Ａ女於第一審翻異其詞，改稱其向上訴人告以其十四歲云云，暨上訴人辯稱其第一次與Ａ女為性交時，不知道Ａ女未滿十四歲等詞，以：上訴人前曾因與十四歲以上未滿十六歲之女子合意性交，遭判處罪刑，此次經網路交友認識Ａ女時，即刻意詢問Ａ女年齡，其當無率予輕信Ａ女片面告稱之年齡。

況上訴人得悉Ａ女未滿十四歲後，猶續與之發生性行為，更無誤認Ａ女年齡之情，應以Ａ女於警詢中所述為可採，Ａ女於第一審中此部分證言，及上訴人前開辯詞，均不足採信。

俱已憑卷證資料詳予論斷。

所為論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背；

且證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。

再，卷查，上訴人於原審未曾具狀或言詞聲請調查Ａ女於何時、何地，有無在網路聊天室內，向上訴人提及其年齡，以及網路聊天室有無分級等事項，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人亦未提出該項聲請（見原審卷第53頁），原審未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之情形並不相當，尤不得指為違法。

上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定、數罪併罰定應執行之刑，以及為緩刑宣告與否，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

原判決已說明審酌上訴人逞一己之私慾，與身心未臻成熟之未滿十四歲之Ａ女為性交，影響Ａ女身心正常發展，兼衡上訴人坦承與Ａ女性交之事實，已與Ａ女達成和解之犯後態度等一切情狀；

並考量上訴人前於94年間與十四歲以上未滿十六歲之人為性交，而遭判處罪刑，並受緩刑宣告，未深自警惕，猶於緩刑期滿，再犯本案，自不宜輕縱，有執行刑罰之必要等，因而維持第一審判決各量處有期徒刑一年八月，定應執行有期徒刑三年，及未為緩刑宣告之理由，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。

難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，尤無上訴意旨所指量刑不符公平及比例原則之違誤。

至其他被告之量刑，因個案情節與上訴人不同，自難比附援引，率指原判決不當，附此敘明。

三、綜上，上訴人上開上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十八 日
Q