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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三九四號
上 訴 人 張庸蜻（原名張中格）
選任辯護人 張國權律師
上 訴 人 吳昌憲
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月四日第二審判決（一○○年度上訴字第三四九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一四四一四、一四八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）本件攸關善良風俗，應禁止公開審理，惟原審於民國一○一年四月十八日上午之審判程序，竟公開審理且未禁止他人旁聽，當然違背法令。
（二）原判決既認定乙○○與甲○○、蔡子宇及綽號「表哥」之人為共犯關係，竟於其理由欄說明本件性交易代價之新台幣（下同）五千元及所使用之行動電話ＳＩＭ卡一枚，均已於共犯蔡子宇另案部分宣告沒收，並經執行沒收銷燬，而未於本件諭知沒收，其判決違背法令及不適用法則。
甲○○上訴意旨略稱：（一）證人甲女（綽號「香菇」，八十一年九月生，真實姓名、年籍詳卷）於偵查中之證詞，未經甲○○行使反對詰問權，且檢察官未舉證排除該證詞有顯不可信之狀況，自不具有證據能力，原判決據之認定甲○○之犯罪事實，有違證據法則及不符舉證責任之分配。
（二）原判決事實欄記載：甲○○私下與「表哥」談妥性交易之地點、價格及如何抽成等語。
惟未敘明所憑證據及心證理由，有判決理由不備之違法。
（三）甲女於偵查中證稱：是乙○○帶伊去新莊找一位「表哥」之人等語，然原判決卻認定甲○○亦有參與，非惟未採納該有利甲○○之證詞，且據之認定甲○○參與犯罪，其認定之事實與理由相矛盾，有判決理由矛盾之違法。
（四）甲女證稱：伊事後回想，上訴人等二人與「表哥」、蔡子宇應該是串通好的等語，顯為其臆測之詞，不具證據能力，亦無證明力，原判決引為論罪依據，有違證據法則。
（五）乙○○於審理中證稱：乙○○引誘甲女從事性交易時，甲○○已當場拒絕等語，可徵甲○○無引誘甲女為性交易之犯意聯絡，且甲女為性交易之過程，甲○○並未參與，亦無事證可證明甲○○與乙○○有共犯關係，原判決未敘明不採信該有利甲○○證詞之理由，遽認甲○○有本件犯行，有判決理由不備之違法。
（六）證人唐明明之警詢筆錄係被告以外之人於審判外之陳述，不具有證據能力，原判決據此認定犯罪事實，不符證據法則各等語。
惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能指為違法。
又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異。
原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等二人確有為原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處乙○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑、又圖利媒介性交罪刑；
論處甲○○圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑。
其中上訴人等二人共同媒介、引誘未滿十八歲甲女為性交易部分，係依憑乙○○坦承：伊與甲○○有引誘甲女為性交易；
甲女於偵、審中證稱：上訴人等二人確知悉伊未滿十八歲，並引誘伊從事性交易，並由「表哥」囑已判刑定讞之蔡子宇共同媒介其完成性交易，且伊遭警查獲後，甲○○仍再電詢是否願意再從事性交易；
證人即另案被告蔡子宇證稱：伊確有依「表哥」指示接送甲女為性交易、向甲女收取甲女為性交易價款之行為；
證人乙女（綽號「貝貝」，八十二年七月生，真實姓名、年籍資料詳卷）證稱：伊因甲女之故認識乙○○，一起與甲女住在甲○○之住處，乙○○有問過伊是否要去酒店上班；
又乙○○媒介唐明明為性交易部分：依憑證人唐明明證述：伊經乙○○之遊說及媒介，從事性交易，乙○○有分到伊為性交易之所得等語。
及卷附乙○○之通訊監察譯文、本件性交易代價之新台幣（下同）五千元及所使用之行動電話ＳＩＭ卡一枚等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人等二人確有上開犯行之論據。
復論敘證人甲女、乙女、唐明明等人於偵查中對於檢察官之問題均能連續陳述，所證內容均係其親身經歷，未受到脅迫、誘導等不正取供，衡酌偵查筆錄作成時之外部狀況，無顯不可信之情，雖未經上訴人等二人於偵查中詰問，如何均具有證據能力之理由。
並就上訴人等二人辯稱並無本件犯行云云，如何之係屬卸責飾詞，無足採信，均詳加指駁。
此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。
甲○○上訴意旨仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
（二）訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開法庭行之。但有妨害國家安全、公共秩序或善良風俗之虞時，法院得決定不予公開，法院組織法第八十六條固定有明文。
惟上訴人等二人違反兒童及少年性交易防制條例案件，原審於一○一年四月十八日上午行審理程序時僅傳喚上訴人等到場，所訊問之內容，並無妨害善良風俗之虞，亦與國家安全或公共秩序無關，而採公開審理，並未禁止旁聽，所踐行之訴訟程序，並無違反規定，尚難率指為違法。
乙○○上訴意旨（一）非依據卷內資料指摘之第三審合法上訴理由。
（三）供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。
前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。
後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。
是刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」
惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。
甲女於偵查中雖稱：伊事後回想，上訴人等二人與「表哥」、蔡子宇應該是串通好等語，惟其為該證述前，即已先證以：伊經甲○○認識乙○○，渠等有為伊安排援交，乙○○帶伊至「表哥」處過夜，而甲○○一直不接伊之電話，隔天一早即由「小林哥」帶往旅館為性交易等語，是甲女所為甲○○應與「表哥」等人串通之證詞，既非單純之意見或推測，而係以其直接體驗之事實作為基礎，原判決援為認定上訴人等二人犯罪之依據，並無違誤。
甲○○上訴意旨（四）執以指摘，自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。
（四）刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。
原判決未就本件媒介性交易所得五千元、門號○○○○○○○○○○號行動電話ＳＩＭ卡一枚諭知沒收，自屬有利於上訴人等二人。
乙○○上訴意旨（二）係就不利於上訴人等二人之事項指摘，而與上訴制度之本旨相違，顯非適法之第三審上訴理由。
（五）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。
原判決既認本件罪證已臻明確，且上訴人等二人、「表哥」、蔡子宇間有共同正犯關係，自係認甲女所證是乙○○帶伊至「表哥」處過夜等語，並不影響甲○○應負之共同正犯責任；
而乙○○所供甲○○有拒絕引誘甲女之情事，乃迴護甲○○之詞。
原判決就此部分未詳說明其取捨之理由，僅係行文較為簡略，甲○○上訴意旨執以指摘，並非適法第三審上訴理由。
（六）其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
上訴人等二人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
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