最高法院刑事-TPSM,101,台上,6396,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三九六號
上 訴 人 陳嘉銘 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○○路000巷00號
居新北市○○區○○街00號1樓
選任辯護人 葉秀美律師
上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月二十五日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一○五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一三九九一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人陳嘉銘上訴意旨略以：㈠告訴人Ａ男（姓名年籍詳卷）曾恐嚇上訴人如不給付金錢，即欲對上訴人提出強制性交告訴，其證言之可信度即非無疑。

原判決認上訴人曾於Ａ男飲用之罐裝啤酒中加入第四級毒品舒樂安定。

惟Ａ男所飲用之罐裝啤酒係Ａ男自行開啟，非上訴人開啟，且Ａ男離開房間拿取杯子之際，罐裝啤酒尚未開啟，Ａ男之房門亦尚未關上，上訴人無施以任何藥劑之可能，原審未調查Ａ男所飲用之罐裝啤酒中驗出之舒樂安定係上訴人所提供或Ａ男自己或他人提供施用。

Ａ男之尿液中呈現「苯二氯平類鎮定安眠劑」陽性反應，僅能證明Ａ男有服用該種藥劑。

本件除Ａ男之指訴外，就其他證據，實難認定上訴人犯罪，且按常理，啤酒、可樂之類飲料若接觸藥劑皆會持續產生大量泡沫，Ａ男洗杯子之時間不到一分鐘，自應察覺罐裝啤酒有異狀，上訴人亦無可能於一分鐘內將大量泡沫拭淨。

警方搜索時又未曾於上訴人住處搜得任何與舒樂安定相關之物。

原審疏未調查上開各情，亦未審酌其可能性，僅憑Ａ男之證述，推論上訴人在啤酒內加入舒樂安定，顯違反經驗法則、論理法則，且有未依據證據認定犯罪事實、判決不適用法則或適用不當、應於審判期日調查之證據而未予調查等違法。

㈡上訴人於偵查及第一審時，未坦承曾與Ａ男為性交易，此係因上訴人認為並非光彩行為，然為避免原審有錯誤之認知，故於原審審理時方承認此情，亦願配合測謊，然因上訴人本身身體之狀況不宜進行測謊，方才作罷。

原判決以Ａ男與上訴人於「ＵＴ聊天室」中之對話及後續相約見面之證言，資以認定上訴人犯罪動機及犯行。

惟Ａ男於網路上跟上訴人要電話，並於交換手機號碼後當天深夜十一點至一點間，至少撥打五通電話要求與上訴人見面，且上訴人業與Ａ男達成本次性交易之價金為新台幣（下同）三千五百元之合意，否則上訴人不會無故前往Ａ男之住處，事後Ａ男不滿性交易價金過低，要求上訴人需每週固定支付五千元，否則將提出告訴，是Ａ男之證言與事實不符，上訴人既未主動要求與Ａ男見面，如何有原判決認定之引誘見面並利用藥劑遂行強制性交行為？上訴人未曾承諾喝酒聊天即給付Ａ男三千五百元，原判決全憑Ａ男片面之詞認定，無任何積極證據，且以上訴人清洗杯子、菸灰缸等與待證事實無關之行為推論上訴人犯罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢上訴人購買啤酒與上訴人本身有高血壓病症、上訴人有無強制性交行為，實無直接關聯性，原判決對上訴人所辯當時血壓已因飲酒升高而無法抗拒Ａ男主動之性行為等語，認不可採，係基於已認定上訴人有本件犯行之前提下結論，其心證與證據未具關聯，顯未依據證據認定犯罪事實，有判決不適用法則或適用不當違法。

㈣Ａ男所稱「肛門裡有不明液體流出」，應係其清醒時自行裝入的，上訴人並未對Ａ男施用藥劑，Ａ男神智始終清醒，若非Ａ男於清醒時自行裝入，為何經十小時後，停留其體內之精液量應無法如其所稱「肛門裡有不明液體流出」之程度，況當時Ａ男以現場沾有精液之衛生紙要脅上訴人，當然會留下並自行裝入上訴人精液而要脅上訴人，是採集之精液量多寡，與上訴人與Ａ男間之性行為是否係Ａ男神智清醒之狀態下所為，具有關聯性，原審未調查此節，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤上訴人於原審時僅坦承取走攝影機，但未取走Ａ男之現金三千元及手機ＳＩＭ卡，況當時Ａ男之住處是否確有現金三千元及手機ＳＩＭ卡，並無其他積極證據足堪證明，縱然有之，是否為上訴人所取，除Ａ男之證言外，別無其他佐證，且手機ＳＩＭ卡未經警方扣得，原判決有理由不備之違法。

且上訴人未以藥劑迷昏Ａ男，僅係基於和平手段破壞Ａ男對攝影機之支配持有關係，至多成立竊盜罪。

原審認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人Ａ男、林○○之證言，卷附內政部警政署刑事警察局民國九十九年○○月○○日刑醫字第○九九○○○○○○○號鑑定書，新北市政府警察局淡水分局轄內Ａ男遭性侵案現場勘察報告、刑事案件證物採驗紀錄表，馬偕紀念醫院九十九年九月十一日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，台北榮民總醫院臨床毒物科九十九年○月○日檢驗報告，案發現場照片等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯強盜罪而強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

並對於上訴人矢口否認有何強盜、強制性交、欺瞞使人施用第四級毒品之犯行，辯稱：伊在網路上有與Ａ男談好價錢是三千五百元，包括喝酒、聊天及發生性行為，是你情我願的，Ａ男拿杯子時，啤酒尚未打開，門也沒有完全帶上，伊飲酒時，血壓升高而有暈眩現象，Ａ男突然脫掉身上褲子，坐到伊身上，將肛門插入伊之生殖器上下抽動，伊因頭暈，且恐血壓升高會有中風危險，故無反抗，如Ａ男當時已昏睡，為何能知道伊有無使用保險套，或伊是否觸碰其所有之物品，伊對遭Ａ男恐嚇而不滿，就偷走Ａ男的攝影機，但沒有偷ＳＩＭ卡及錢；

從當日凌晨三時至下午一時三十分止，業已經過約十小時，應無法如Ａ男所稱「肛門裡有不明液體流出」，而是雙方合意為性行為時，Ａ男自行裝入罐子內所致，伊離開時，Ａ男曾恐嚇要求給付金錢，顯示Ａ男始終清醒，未有被下藥之昏睡狀態，伊並無以欺瞞方法使Ａ男施用毒品；

如伊使用舒樂安定迷昏Ａ男，勢必於伊家中可搜出該項藥物，然警方於搜索伊住所時，僅搜出安壓得寧等高血壓用藥，顯然伊不曾持有舒樂安定藥物；

況伊當時身上有二萬元，實無理由拿走Ａ男之現金三千元，雙方聊天時，Ａ男亦表示身上僅存百元可用，並向伊借錢，Ａ男尿液所呈苯二氯平類定安眠劑陽性反應，僅能證明其曾服用該藥劑，至於係自行服用，或係遭欺瞞勸誘而服用，並無其他證據，Ａ男證言有陷人於罪之高度可能性云云。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決係依憑如上證據，認定上訴人確有本件強盜而強制性交之犯行，並非僅憑Ａ男之指訴而為認定。

對於上訴人所辯，原判決已說明：如何依證人Ａ男於偵查、審理中所證之情節，及上訴人供述罐裝啤酒係其攜至現場，二人各飲一罐，其向Ａ男要求使用杯子等情，本於經驗法則之合理推論，如何可認係上訴人利用Ａ男離開房間至洗手槽清洗杯子時，於Ａ男所打開之罐裝啤酒內，加入含舒樂安定之藥劑，並以勸酒之欺瞞方式，使其誤為單純之啤酒而施用其內之舒樂安定。

且衡諸Ａ男招待首次見面之陌生人進入其住處，如何當無使自己服用安眠藥劑而陷於昏迷不能防備之可能。

上訴人所辯當時啤酒並未開啟，房門亦未關上，其不可能下藥等語，如何不足採信。

上訴人是否於案發時使用含舒樂安定藥劑，與其住處有無搜出相關藥劑，二者間如何並無必然關聯性，如何無法為有利於上訴人之認定等情，均已詳加論述，並無上訴意旨所指違法情形。

又上訴人辯稱與Ａ男係性交易云云，業經Ａ男否認，如何依Ａ男所述上訴人事後有清理杯子、煙灰缸，未給付所稱之性交易代價三千五百元，並取走Ａ男之攝影機等物之情，可見與性交易之情形不符。

且上訴人於偵查中所陳當時伊因幫助Ａ男而前往Ａ男住處，係Ａ男強迫伊發生性關係，並於事後要求給付代價，伊要對Ａ男提起強制性交之告訴云云，與其於原審所辯係因性交易而前往Ａ男住處，事前已談好代價三千五百元云云，如何顯然相悖，足見係臨訟編纂之詞。

至上訴人所述當時伊血壓已因飲酒升高而無法抗拒Ａ男主動之性行為云云，如何與其自行購買多達四罐之啤酒至Ａ男住處、在身體不適之狀況下仍與Ａ男發生性關係等作為，顯然不符，原判決均已詳予指駁。

上訴人另質疑停留在肛門之精液量經過多時無法產生Ａ男所稱「肛門裡有不明液體流出」之程度乙節，如何並無依據，且與上訴人與Ａ男間之性行為係強制或合意，欠缺關聯性。

因認上訴人所辯各節，均無足採。

原判決所為證據之取捨及判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。

原判決另以上訴人已自白取走Ａ男所有之攝影機一台並加以變賣之情，並有Ａ男之指訴及證人林○○之證言可資補強，再說明Ａ男所指遭取走手機ＳＩＭ卡及現金三千元部分，所述如何前後相符。

上訴人既係以欺瞞之方式，使Ａ男在不知情之狀態下，施用舒樂安定，因而昏睡，上訴人於此際搜尋Ａ男財物而取走其攝影機一台、現金三千元及ＳＩＭ卡一枚，如何係使Ａ男達於不能抗拒之狀態而取走其上揭物品該當強盜之要件，上訴人辯稱僅是竊取等語，與事實不合。

俱已依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形。

而第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據資為第三審上訴之理由。

上訴人及其辯護人於原審審判期日，就審判長所詢尚有何證據請求調查時，均答稱：沒有。

（見原審卷第九七頁）。

待上訴本院後，始爭執原審未調查審酌藥劑投入啤酒會產生大量泡沫，Ａ男理應發覺，以及未調查Ａ男採集精液量之多寡云云，顯係在第三審主張新事實及提出新證據，自非適法之第三審上訴理由。

另原判決就部分枝節事證未逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。

上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
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