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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四○九號
上 訴 人 鍾 中
林瑩春
許欣怡
上 列一 人
選任辯護人 吳秉祐律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月三日第二審判決（一○一年度上訴字第一四三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二四八七五、二六三○四、二七.
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第三級毒品愷他命部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件㈠上訴人鍾中上訴意旨略稱：伊固然無業，經濟狀況不佳，然不會因此販毒牟利。
而證人紀博文不知伊購毒價格，證人林瑩春猜測伊販毒每公克賺新台幣（下同）六十元，均不足以證明伊有獲利，原判決遽認伊意圖營利而販毒，顯然違法等語。
㈡上訴人林瑩春上訴意旨略稱：紀博文稱購毒時，伊僅二次在場，則伊至多僅販賣毒品二次給紀某，原審卻認定為三次；
另依通訊監察譯文，伊與尤志譯僅聯繫四次，原審認定伊販賣毒品給尤某二十次；
又購毒者余珮瑄之說詞，並無其他補強證據，原審竟予採信，均有理由不備及矛盾之違法。
伊檢舉毒品上游為尤嘉宏，尤某因而遭查獲判刑，原審卻未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，復有不適用法則之違法等語。
㈢上訴人許欣怡上訴意旨略以：尤志譯係向伊丈夫林瑩春購買毒品，並非向伊購買，則尤某於電話中稱：「要借五百」云云，伊不知其意，嗣林瑩春要伊轉交煙盒給尤志譯，並未告知煙盒內為何物，原判決竟以販賣第三級毒品之共同正犯論處罪刑，有違經驗法則，並有理由不備、矛盾之違法等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決依憑上訴人鍾中、許欣怡、林瑩春之部分自白，證人紀博文、余珮瑄、洪春東、尤志譯之證詞，及通訊監察譯文、蒐證照片、交通部民用航空局醫務中心鑑定書、扣案愷他命六包（驗餘淨重二十七點一八五公克）等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定鍾中、林瑩春自民國九十八年十一月間至九十九年二月間，在台北市及新北市等地，或單獨或共同，以一公克五百元、三公克一千一百元、一百公克三萬元之價格，販賣第三級毒品愷他命予紀博文、余珮瑄、尤志譯等人。
而許欣怡亦有與林瑩春於九十九年八月七日以一公克五百元之價格，共同販賣第三級毒品愷他命予尤志譯一次（各次犯行均詳如原判決附表編號一、二、三所示）之犯行，並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。
因而撤銷第一審關於林瑩春、許欣怡部分及鍾中如原判決附表一編號二、三部分不當之科刑判決，改判仍論鍾中販賣第三級毒品二罪；
林瑩春販賣第三級毒品二十四罪；
許欣怡販賣第三級毒品一罪罪刑。
並維持第一審論處鍾中販賣第三級毒品三罪罪刑（如原判決附表一編號一、四、五）之判決，駁回其此等部分在第二審之上訴。
已詳述其依憑之證據及認定之理由。
所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
（二）按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。
林瑩春於一○○年一月間固曾向警方指稱尤嘉祥、尤嘉宏兩兄弟販賣愷他命等情，然並未指稱其毒品來源為尤氏兄弟，且尤嘉宏係因非法持有第三級毒品愷他命，經台灣板橋地方法院（一○○年度易字第一三六一號）判處有期徒刑六月，並非因其販賣愷他命予林瑩春而遭判刑等情，有各該筆錄、判決書在卷可參（見原審卷第一二三頁背面至一二六頁，第一三二至一三四頁），顯見林瑩春並未因供出毒品上游來源而查獲其他共犯，即與上開法條之構成要件不符，原審未依該條項減輕其刑，適用法則並無不合。
（三）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。
鍾中辯稱幫紀博文調毒品，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。
然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。
則鍾中售賣第三級毒品愷他命予紀博文，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以一百公克三萬元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，不能指為違法。
（四）買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。
從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。
本件通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，但觀其內容為：「Ａ（尤志譯）：喂，我是蝦子，我要借五○○」、「Ｂ（許欣怡）：喂，等一下喔，掰掰」。
嗣尤志譯再撥電話：「Ａ（尤志譯）：喂，我蝦子，你有沒有要過來？」、「Ｂ（林瑩春）：有啦，有啦，等一下」、「Ａ（尤志譯）還是我過去？」、「Ｂ（林瑩春）：好啦，你過來」等語，嗣由許欣怡交付愷他命予尤志譯等情，顯見其等對於買賣毒品愷他命已有明確之默契，原判決以此為不利於許欣怡之證據，復無違法可指。
（五）被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。
林瑩春坦承：「與鍾中共同販賣愷他命三次予紀博文，自己賣愷他命給余珮瑄一次，賣給尤志譯二十次」等語（見第一審卷㈠第五十六頁背面，卷㈡第十八頁反面，第二十三頁，第八十七至八十九頁，第九十五至九十六頁，原審卷第一八一至一八二頁），核與證人紀博文、余珮瑄及尤志譯證述相符，並有通訊監察譯文在卷可參，已足以佐證上開自白，非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，原判決以上開證據作為林瑩春上開自白之補強證據，尤無違法可言。
上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、轉讓第三級毒品愷他命部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人林瑩春不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。
關於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號五、六部分），原審撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判仍依毒品危害防制條例第八條第三項論處林瑩春轉讓第三級毒品二罪罪刑，核屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件。
依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林瑩春猶對此等部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十八 日
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