最高法院刑事-TPSM,101,台上,6411,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四一一號
上 訴 人 吳進利
選任辯護人 王國傑律師
上列上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年一月三日第二審判決（一００年度上訴字第五三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第七八０四號），提起上訴，本院判決如下.

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於私行拘禁無罪部分之判決，改判論處上訴人吳進利犯私行拘禁二罪罪刑（被害人吳永鳳、王松山部分），並維持第一審論處上訴人犯私行拘禁致人於死罪刑（被害人陳中新部分）之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：一、被告詰問證人之權利，係憲法保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。

是除該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述、或當事人捨棄傳喚者外，法院均應於審判中依當事人之聲請傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。

否則，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

查檢察官本於其舉證責任，已聲請傳喚吳永鳳、王松山到庭為證（見原審卷第六八頁），倘原審依檢察官之聲請傳喚吳永鳳、王松山到庭詰問，依刑事訴訟法第一百六十六條第二項之規定，上訴人及其辯護人即得對該二名證人為反詰問、覆反詰問，以發現證人陳述在記憶、知覺、表達或誠實上之瑕疵，彈劾證人陳述之憑信性，或引出在主詰問時未揭露或被隱瞞之另一部分事實，而達發現真實之目的。

原審未依檢察官之聲請，傳喚吳永鳳、王松山到庭詰問，亦未說明不予傳喚或無法傳喚之理由，逕以吳永鳳、王松山於檢察官訊問時之證述均經具結，且未有何顯不可信之情形，認具證據能力（見原判決第三頁倒數第五行起至第四頁第五行），並採為認定上訴人有私行拘禁致人於死及私行拘禁犯行之部分證據，無異剝奪上訴人上述反詰問之基本權利，所踐行之訴訟程序，難認適法。

二、判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。

又判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。

查吳永鳳及王松山於行政院海岸巡防署第五海岸巡防總隊之訪談筆錄，為被告以外之人在審判外之陳述，上訴人於原審已爭執其證據能力，主張係屬傳聞證據，不得作為本案之證據（見原審卷第一五七、二一三頁），原判決指上訴人與其辯護人均未對此部分之證據表示意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認具證據能力（見原判決第四頁倒數第七行以下），並採為論罪之部分依據（見原判決第九頁），與卷存證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

三、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。

查行政院農業發展委員會依漁業法第十二條規定訂定之漁船船員管理規則第二十四條規定：「船長負責全船之安全及管理事宜，其執掌如下：監督指揮全體船員綜理航行及漁撈作業，……航行中遇有下列情事，應將事實始末、時間地點翔實記載於航海日誌，檢送最初到達港之航政及漁業主管機關：㈣對於船員過失處分……。」

第三十一條規定：「船員不得有下列行為：……出海作業期間，聚眾要挾怠工、罷工或故意損毀漁船、漁具……」。

依上開規定漁船船長負責全船之安全及管理事宜，對於全體船員有監督指揮及處罰過失船員之權限。

上訴人於原審雖不否認有將吳永鳳、王松山關入船艙之行為，但辯稱，其係因吳永鳳、王松山屢不配合工作，又數度破壞漁具、恐嚇船長，嗣後殺魚刀又遭藏匿，乃基於防衛之意思將之隔離等語。

而證人即長利一號漁船輪機長張文正於第一審審理時證稱：「吳永鳳、王松山比較會搗蛋，會煽動船員不要太認真工作，甚至最糟糕的是在清理漁具時，會把漁具弄得更亂，讓大家無法休息」「一直勸也不聽，越講越故意」、「陳中新跑去睡覺，就少了搬浮球的人，就有人很認真要處理這個問題，結果他們（指吳永鳳、王松山）就煽動他們說不要那麼認真」、「後來那兩個人確實有破壞漁具、製造問題，這是我親眼看到。」

「我跟船長一起吃飯，船長跟我說船員叫他小心，不要管他們太多，不然會怎麼樣，船長被恐嚇的時間我忘記了……確實會怎麼樣我也不明白，感覺上聽起來會讓人有恐懼的感覺，就是會發毛，因為海上有很多船員把船長幹掉的事情，都是這樣發生的」「（船上是否發生過遺失殺魚刀的事情？）發生過一次，結果在殺魚處旁邊的繩堆中找到。」

「（依你看到的情形，刀子是故意藏的還是遺失的？）遺失的不可能會跑到那裡去，因為那裡有一堆繩子，刀子不可能長腳自己跑進去繩堆。」

「（你剛才說船上曾有殺魚刀遺失一個半小時，此事係發生在三人被隔離之前或之後？）陳中新進去以後，後面二人（即吳永鳳、王松山）尚未進去的時候。」

等語（見第一審卷第一一三至一一五、一一九、一二四頁）；

證人即越南籍船工DANG XUAN LONG於偵查中證稱：曾發現遺失一支殺魚刀，有向船長報告等語（見相驗卷第三二頁）；

另證人即長利漁業公司職員張再發於第一審亦證稱：九十八年五月中、下旬某日，上訴人曾以衛星電話與其聯繫，表示有二、三位老船員，在私底下運作煽動要罷工，且有破壞漁具之情形，若罷工不成可能會對他的人身安全不利，所以向公司報告說必要時會隔離他們等情（見第一審卷第一三０、一三一頁）。

上揭證述如果屬實，上訴人之辯解即非全屬無稽。

原判決雖以不能證明吳永鳳、王松山有恐嚇上訴人之行為，而殺魚刀既係於殺魚處旁之繩堆中尋獲，使用之人一時遺忘而置於該處亦有可能，上訴人認殺魚刀係屬被人有意藏匿，且懷疑殺魚刀之遺失與吳永鳳、王松山難以管理、謀議罷工等情有關，顯屬過度臆測，難認吳永鳳、王松山已對上訴人之安全產生急迫侵害之危險，認上訴人主張正當防衛為無可採。

惟上訴人主觀上既將殺魚刀之遺失與吳永鳳、王松山之難以管理謀議罷工等情聯結，而將吳永鳳、王松山隔離拘禁，縱屬過度臆測，但其是否有誤想防衛之情形而無私行拘禁之犯罪故意，或係因全船之安全及管理事宜，對於吳永鳳、王松山為必要之隔離拘禁，而可認為係屬船長之指揮監督權之範圍？非無研求之餘地。

原判決對此並未詳究明白，並於理由內論述說明，遽行判決，尚嫌速斷，且有理由不備之違法。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十八 日
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