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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四二二號
上 訴 人 蔡煌瑯
選任辯護人 王炳輝律師
尤伯祥律師
羅秉成律師
上 訴 人 蔡朝正
選任辯護人 王炳輝律師
王展星律師
龔君彥律師
上 訴 人 趙永清
選任辯護人 陳清進律師
李永然律師
林雯澤律師
上 訴 人 張蔡美
選任辯護人 藍弘仁律師
柏有為律師
黃國鐘律師
上 訴 人 邱創良
選任辯護人 邱國旺律師
上 訴 人 李鎮楠
選任辯護人 陳慶瑞律師
文 聞律師
林菊芳律師
上 訴 人 楊富美
選任辯護人 黃雅雯律師
上 訴 人 廖本煙
選任辯護人 林永頌律師
陳怡君律師
上 訴 人 李明憲
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月二十七日第二審判決（九十九年度矚上訴字第六號，起訴案號：最高法院檢察署九十六年度特偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於貪污部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即貪污）部分：本件原審經審理結果，認為上訴人蔡煌瑯、蔡朝正、趙永清、張蔡美、邱創良、李明憲、李鎮楠、楊富美與廖本煙之貪污犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審諭知上訴人等人均無罪之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判各論處蔡煌瑯、趙永清、張蔡美、邱創良、李明憲、李鎮楠、楊富美與廖本煙八人共同依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑；
另論處蔡朝正與依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，共同對於職務上之行為收受賄賂罪刑；
並均為相關從刑之諭知。
固非無見。
惟查：㈠科刑判決書，須將認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄雖有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，而理由中若已有說明，事實欄無此記載，或記載前後不一，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。
原判決事實欄一、二，係認定蔡煌瑯、趙永清、張蔡美、邱創良、李明憲、李鎮楠、楊富美、廖本煙等八人，均為立法院第五屆立法委員，任期自民國九十一年二月一日至九十四年一月三十一日止，其中除蔡煌瑯外，餘七人均曾擔任衛生環境及社會福利委員會（下稱衛環委員會）委員，蔡煌瑯雖非衛環委員會委員，然其為九十二年四月二十九日三讀通過之「國民口腔健康促進法」（該法嗣三讀通過名稱為「口腔健康法」，下稱口腔健康法）主提案人；
蔡朝正則為蔡煌瑯之胞兄，協助蔡煌瑯處理國會事務，並為蔡煌瑯對外之聯繫窗口。
而社團法人中華民國牙醫師公會全國聯合會（下稱全聯會）因於九十年間，耳聞第二代全民健康保險規劃擬將牙齒醫療改為附加保險，而排除在健保基本給付之外，致憂心影響牙醫師之執業收入，且長期以來，牙醫之保障及受重視程度不如一般醫科，加以牙科助理等牙醫醫療輔助人員執業問題一直無法獲得合理解決，另為促進國民口腔健康，乃經前理事長黃純德（任期八十八年六月二十日至九十一年五月初）奔走，提出「國民口腔健康促進法」草案，於九十一年四月二十七日請蔡煌瑯領銜提案，並經其他委員連署後，於同年月三十日經立法院第五屆第一會期第十一次會議一讀審議後，決議交付衛環委員會審查，其後因有部分立法委員持不同意見，遲至同年十二月十九日始排入衛環委員會第五屆第二會期第十二次會議審查，同日並經該委員會決議，俟行政院提案送立法院後再定期繼續審查，故口腔健康法之立法過程，一開始並不順利。
因此，當時全聯會理事長黃亦昇，及全聯會社會運動基金委員會執行長吳棋祥等人，為加速推動口腔健康法立法，決定動支社會運動基金，以金錢遊說立法委員。
乃於九十一年十一月三日召開第八屆第一次臨時會員代表大會，決議：①自九十二年一月起，將會員每月應繳納之社會運動基金由新台幣（下同）四十元調高為二百元；
②授權成立「國民口腔健康促進法」執行小組，小組成員授權由理事長指派之；
③於社會運動基金餘額不足因應時，同意向社會福利基金暫行借支；
黃亦昇乃指派吳棋祥、蘇鴻輝、王培坤、陳時中、葛建埔、吳國禎、蕭正川、何彬彬及其本人等九人為執行小組。
以吳棋祥為執行長，同日會員代表大會後，吳棋祥即召開九人執行小組第一次會議，決定遊說事務分配，並由全聯會社會運動基金向社會福利基金借支二千四百四十萬元，以作為全聯會贊助立法委員協助口腔健康法通過之酬庸，由吳棋祥擔任理事長之台灣省牙醫師公會亦配合動支七百五十萬元。
九十二年一月十二日黃亦昇、吳棋祥等召開九人小組第二次會議後，原請全國各縣市牙醫師公會理事長等，分頭進行以金錢遊說該縣市轄區內立法委員支持口腔健康法，但因爭議性大且可能涉及不法，大部分公會理事長皆不願意進行金錢遊說，僅願意憑藉平日與立委之交情，遊說其支持口腔健康法，不敢提及給予金錢贊助一事，俟九十二年四月二十九日立法通過後，始以贊助公益活動方式，或於九十三年立法委員選舉時，給予政治獻金方式表示感謝。
惟黃亦昇、吳棋祥為完成立法任務，知悉非有立委支持不足以順利推動法案，乃決定針對有影響力之立委或部分關鍵性衛環委員會委員，給予五十萬元或一百萬元以上不等之贊助款；
希望藉以促使立法委員積極協助推動立法，或使立法委員於審查過程不為反對以示支持，以化解口腔健康法之立法阻力，且為避免困擾，均以現金給付為原則。
渠等自九十二年一月間起至同年四月底止，或直接以給付現金、或先與立法委員達成期約嗣後再給付金錢之方式，陸續行賄立法委員。
蔡煌瑯、趙永清、張蔡美、邱創良、李明憲、李鎮楠、楊富美、廖本煙等八人，明知依立法委員行為法第十六條規定：立法委員受託對政府遊說或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或授受，竟仍基於對於職務上之行為，收受賄賂之意思，收受黃亦昇、吳棋祥等人所給付之現金賄賂，並於該法審議期間積極推動立法或不為反對以示支持。
計蔡煌瑯透過其胞兄即蔡朝正共同收賄三五十萬元，趙永清、張蔡美、邱創良、李明憲各收賄一百萬元；
李鎮楠、楊富美、廖本煙則各收賄五十萬元。
其後，口腔健康法果然在九十二年四月七日順利通過衛環委員會審查，並於九十二年四月二十九日經立法院院會二、三讀通過完成立法等情。
依此，似認上訴人等人收受黃亦昇、吳棋祥交付賄賂之犯罪時間，均係在九十二年四月二十九日「口腔健康法」三讀通過之前。
然其事實欄三之㈠就蔡煌瑯、蔡朝正部分，則認渠等二人基於職務上收受賄賂之犯意聯絡，係由吳棋祥於該「口腔健康法」通過後之九十二年八月間某日、九十三年二月間某日、同年三月間某日，分三次各交付一百萬元、一百萬元及一百五十萬元予蔡朝正收受；
事實欄三之㈡趙永清部分，認黃亦昇係於該「口腔健康法」通過後之九十三年一月間某日，攜一百萬元至趙永清國會辦公室，交由其不知情之助理轉交予趙永清收受；
其事實欄三之㈣就邱創良部分，認黃亦昇係於該「口腔健康法」通過後之九十三年一月間，分二次各交付五十萬元賄款予邱創良。
另就李鎮楠部分，於事實欄雖認黃亦昇係於九十二年四月二十九日攜五十萬元至李鎮楠辦公室，經由其不知情之辦公室主任丁復華交予李鎮楠，李鎮楠收受該款，並於同日該「口腔健康法」通過後，隨即發表三分鐘感言，以示支持（見原判決第十一頁），乃嗣於判決理由內關於黃亦昇將五十萬元交丁復華之時間，則謂黃亦昇係於九十二年四月二十九日「口腔健康法」立法通過後當日，親至立法院辦公室將該款交由丁復華轉交給李鎮楠，已經黃亦昇證述明確等語（見原判決第六十九頁）。
致原判決上開事實關於蔡煌瑯、蔡朝正、趙永清、邱創良部分之認定前後不一，而就李鎮楠部分，則事實認定與理由之論敘，彼此歧異，自屬判決違背法令。
㈡依原判決事實欄三之㈠記載，係認定蔡煌瑯、蔡朝正基於對職務上之行為，收受賄賂之犯意聯絡，二人於吳棋祥進行「口腔健康法」立法遊說工作，有表示贊助之意時，已知全聯會將因其推動該法案而給付金錢，蔡煌瑯於九十二年四月七日衛環委員會審查過程中，亦多次發言，積極協助「口腔健康法」立法。
因蔡煌瑯不僅擔任該法案領銜提案人，且積極運作其進行審查，全聯會九人小組認蔡煌瑯之貢獻厥偉，乃決議給付其三百五十萬元作為酬庸。
蔡煌瑯、蔡朝正二人明知該筆鉅款為全聯會對其推動「口腔健康法」立法對價之賄賂款項，依法不得收受，仍為避人耳目，由蔡煌瑯表示拒絕收受後，再由吳棋祥於九十二年四月二十九日「口腔健康法」通過後之九十二年八月間某日、九十三年二月間某日及同年三月間某日，將三百五十萬元分三次（一百萬元、一百萬元、一百五十萬元），二次在南投市○○街○巷○○號吳棋祥之牙醫診所舊址，一次在台北市西華飯店，將款項交付予蔡朝正收受等情。
亦即並未認定蔡煌瑯、蔡朝正二人就該職務上收受賄賂犯行，與吳棋祥間有雙方先經「期約賄賂」之階段行為。
乃原判決嗣於理由內則認全聯會剛開始係透過吳棋祥之居中介紹與蔡煌瑯接觸，蔡煌瑯係吳棋祥所引見，二人交情自係甚篤，吳棋祥應係於九人小組決議以金錢贊助立委後，即以不詳方式告知蔡煌瑯上情，蔡煌瑯實有事後必可獲得酬謝之預期，二人間已成立「期約賄賂」之合意。
復謂蔡煌瑯原依全聯會之請託於九十一年四月二十七日，領銜提出「國民口腔健康促進法」草案推動立法，卻於九十二年一月十二日以後之某日，與吳棋祥達成「期約賄賂」之合意，而於同年四月七日衛環委員會之審查過程中多次發言為職務上行為等語。
並以「口腔健康法」三讀通過後，由吳棋祥於短期內共計交付蔡朝正三百五十萬元，此較之擔任召集委員之趙永清、邱創良、張蔡美高出甚多，雖未能得悉蔡煌瑯於九人小組決議後，三讀通過前之何時，與吳棋祥達成期約賄賂之合意，乃認若謂二者間無期約賄賂之合意，以該款金額不小，倘蔡煌瑯確不收受，自可交還。
再於論罪理由內說明蔡煌瑯、蔡朝正二人對於職務上之行為「期約賄賂」進而收受賄賂，則其等「期約賄賂」之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪（見原判決第三十六、四十二、一○一、一一○頁）。
則原判決事實就此所為認定，與其理由內上開論述前後不相符合，應有判決理由矛盾之違誤。
㈢原判決於理由內係依憑證人黃亦昇、鄒佳惠、葛建埔、蘇鴻輝之供證，認吳棋祥代表全聯會所欲贈予蔡煌瑯之款項，所以由蔡朝正收受，係因有關法案之事要傳達蔡煌瑯都要透過蔡朝正，為仰賴蔡煌瑯支持法案，才聘蔡朝正為全聯會顧問。
而蔡朝正等同蔡煌瑯之分身，全聯會開會如蔡煌瑯無法出席，就由蔡朝正代表，對外大都稱呼蔡朝正係蔡煌瑯辦公室主任，蔡朝正扮演之角色與蔡煌瑯辦公室主任相似，準備遊說及贈予款項之對象，均為立委，而蔡朝正並非立委，自非致贈之對象，之所以將三百五十萬元交由蔡朝正收受，顯係其等同蔡煌瑯之代表，且蔡朝正於全聯會顧問職之取得，亦係因蔡煌瑯之故，因認吳棋祥致贈之款項雖係由蔡朝正簽名具領，實係代蔡煌瑯收受。
並說明蔡朝正並非全聯會致贈款項之對象，其擔任該會無給職顧問職多年，復與蔡煌瑯共同參與本法案立法過程，收受吳棋祥交付之三百五十萬元時，自係明知上開款項係為酬庸蔡煌瑯所交付，竟予收受，自與蔡煌瑯就收受賄賂行為有犯意聯絡、行為分擔。
乃就吳棋祥、黃亦昇、黃純德於偵查、第一審審理時所稱因蔡煌瑯拒絕接受吳棋祥交付之賄款，吳某認蔡朝正為蔡煌瑯之兄，擔任公會無給職顧問，對公會貢獻良多，遂徵得當時理事長黃亦昇之同意，將上開原欲交付蔡煌瑯之三百五十萬元款項，轉由蔡朝正收受作為顧問費及贊助公益活動費等語，認與事實不符，而予指駁不採。
再以按諸常情，一般收賄者為保持形象及躲避刑責，率皆虛以婉拒，故示清廉，而後再由其親近之家屬、親信人士等白手套借用其他名目代為收款，此亦不違背一般經驗法則，而為不利蔡煌瑯、蔡朝正二人之認定（見原判決第三十六至三十九頁）。
然上開理由所指全聯會準備遊說及贈予款項之對象，均為立委，蔡朝正並非立委，自非致贈之對象之語，與其引用全聯會九人執行小組會議之決議，認有關全聯會贊助方式可以聘為會務顧問或支持其所舉辦之公益活動，贊助對象不限於立法委員等情，已有不符（見原判決第四十頁）。
且貪污治罪條例之職務上收受賄賂罪之成立，固須行賄者主觀上有賄求公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為，而交付賄賂或其他不正利益，另在其賄求對象之公務員而言，必須其主觀上對此有所認識，明知並收受該賄賂或其他不正利益，始足成立。
原判決上開理由除論述說明全聯會係因任職立法委員之蔡煌瑯對「口腔健康法」之提案立法，出力甚多，故其經由吳棋祥交付款項所欲賄求之對象實為蔡煌瑯，並非蔡朝正，而蔡朝正明知吳棋祥交付之三百五十萬元係欲酬庸蔡煌瑯，竟予收受，乃認其與蔡煌瑯對之應有共同犯意聯絡、行為分擔。
而蔡煌瑯先前對吳棋祥交付該賄款，已予拒絕，此既經吳棋祥供證屬實，且為原判決理由所是認，則蔡煌瑯對於吳棋祥嗣將該賄款交由其胞兄蔡朝正收受，是否知情，或事後有否經蔡朝正而分受該款，而與之有收賄之共同犯意聯絡？此關係蔡煌瑯本件職務上共同收受賄賂罪成否之認定，原判決對此並未說明其認定依據，尚嫌理由不備。
至公務員收賄為躲避刑責，而由其親近家屬或親信代為收取賄款之情形，固不能排除，同理，吳棋祥、黃亦昇、黃純德所稱因蔡煌瑯拒絕接受吳棋祥交付之賄款，吳棋祥認蔡朝正為蔡煌瑯之兄，擔任公會無給職顧問，對公會亦貢獻良多，遂徵得理事長黃亦昇同意，乃將原欲交付蔡煌瑯之三百五十萬元款項，轉由蔡朝正收受，作為顧問費及贊助公益活動費等語，是否全然為情理所無，亦非無斟酌餘地。
原判決就蔡朝正向吳棋祥收受賄款之行為，僅以蔡煌瑯與之係同胞兄弟，且蔡朝正曾協助其處理國會事務之關係，即遽認渠等二人就本件職務上收受賄款行為應有共同犯意聯絡，而論以共犯罪責，難謂適法。
㈣原判決理由關於趙永清部分，說明全聯會九十二年一月十二日召開九人小組第二次會議，會中「案題三：有關暫借款之分配原則，請提案討論？」，經決議：「原則上以各縣市公會境內之立法委員人數多寡、支持程度及相關單位或人員之影響力、人脈關係暫作分配，而對於跨縣市的相關人員或立法委員，將由黃亦昇理事長、吳棋祥執行長及葛建埔理事長協調執行。」
有上開會議記錄在卷可參，並為黃亦昇所是認（見原判決第四十六、四十七頁）。
則依該會議紀錄內容，似未見有任何關於擬贈款予立法委員之名單及其金額可言，乃其理由復謂由該會議記錄觀之，該次會議已就受贈立委名單及金額為分配，且遍查全卷亦無所謂九十二年二月間九人小組之會議記錄，參以黃亦昇於九十二年一月十二日會議結束後，即依會議決議，由王培坤陪同至廖本煙住處，交付五十萬元予廖本煙之情，益證受贈立委名單及金額，於九十二年一月十二日之九人小組會議中已經決議等語，此與上開九人小組會議決議會議紀錄內容，即有不符，而不無證據上理由矛盾之違失。
㈤被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。
其中刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定之特信性文書即屬其例外有證據能力者之一。
趙永清之選任辯護人於原審具狀主張全聯會九十一年十一月二日會議記錄、九十二年一月十二日全聯會社運九人執行小組會議記錄，非從事業務之人在業務上或通常業務過程中，規律性記載，並有第三人校對之正確性文書，欠缺特別可信之擔保，與上開傳聞證據之例外情形不符，應無證據能力（見原審卷
㈡第一五三頁）。原判決對該書面供述證據，並未說明其如何具備傳聞例外，得認為有證據能力之理由。
僅以其已經第一審審理時，經與會之其中數人由檢、辯、被告為交互詰問，確認有該會議記錄所載過程，遂認其應有證據能力。
復對究係由何人，為如何之供述，而得經由交互詰問以確認其會議紀錄所載，則未加說明，乃採為趙永清之犯罪論據之一，尚嫌理由不備。
又原判決理由認證人高資彬接受測謊鑑定，於「測後會談」所為陳述，應係測謊程序結束後，經測謊人員告知測謊結果後所為之審判外陳述，雖經測謊人員將之記載於測謊鑑定說明書內，然因其非屬測謊鑑定之範疇，其證據能力有無之認定，非依測謊報告之標準，而應依審判外陳述之規定為之。
乃原判決對高資彬該測後會談之審判外陳述，究如何符合上開傳聞例外得認為有證據能力之情形，既未加論述說明，僅以證人陳逸明證稱渠於測後確親聞高資彬為該陳述，即認高資彬於該測後所為審判外陳述應有證據能力（見原判決第二十四頁），而採為楊富美犯罪論據之一，亦嫌理由不備。
㈥原判決於理由內關於蔡煌瑯、蔡朝正部分，係依憑證人吳棋祥、黃亦昇、鄒佳惠、葛建埔、蘇鴻輝、劉三奇與詹勳政偵查中之供證，資為其等犯罪論據之一。
然就上開證人偵查中供述之證據能力，除說明鄒佳惠、葛建埔二人偵查中所供，為其等親自之見聞，非推測之詞，應有證據能力外，對蔡煌瑯主張其餘供證應無證據能力之抗辯，則以其未執之為認定蔡煌瑯犯罪事實之依據，乃未加說明其何以有證據能力之理由（見原判決第十四、十五頁），亦有理由不備之違法。
㈦原判決理由係以證人黃亦昇、王培坤、王誠良、葛建埔、何彬彬、蕭正川、吳棋祥、徐思恆、李碩夫、丁復華、蘇鴻輝與劉淑雁分別於檢察官偵查中或以被告身分為供述，而未經具結，或以證人身分為供證，而未分別經趙永清、張蔡美、邱創良、李明憲、李鎮楠、楊富美、廖本煙為交互詰問，然渠等於第一審審理時業以證人身分，接受上開上訴人趙永清等及其等之辯護人交互詰問，且各該證人之供述並無顯不可信情形，因認其依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，應有證據能力（見原判決第十五至十九頁、第二十五頁）。
然刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項係規定被告以外之人於審判外向法官所為陳述，有證據能力。
而上開各證人既係於偵查中分別以被告，或證人而為陳述，應與該條項所規定情形不符，原判決理由據以認其應有證據能力，不無矛盾。
㈧刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。
故就本條項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。
若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。
而該條項所指「共犯」，包括刑法第二十八條共同正犯。
學理上所指之任意共犯與必要共犯，除必要共犯中之「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪）因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第二十八條共同正犯之適用外；
二人以上共同實行犯罪，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共犯之一種，而有上開第一百五十六條第二項規定「共犯」之適用。
原判決理由關於張蔡美部分，係採信證人黃亦昇於偵查、第一審審理時所為供證，資以認定張蔡美確有其事實欄三之㈢所認定先於九十二年四月二日，在張蔡美友人之旗袍店與黃亦昇達成賄賂之期約，再於同年月二十九日「口腔健康法」三讀通過前某日，在其國會辦公室，向黃亦昇收受一百萬元賄款，而有本件職務上收受賄賂犯行（見原判決第五十二至五十六頁）。
雖其理由說明黃亦昇於九十六年七月六日偵查中證稱伊在「口腔健康法」立法之前，過年後，有到張蔡美朋友家與張蔡美見面，該次見面李碩夫太太王貴英有一同前去，現場好像是旗袍店，伊有請張蔡美支持「口腔健康法」立法，其有答應支持，當時伊有對張蔡美表示，以後她要辦活動，牙醫會支持等語。
核與王貴英於九十六年七月十七日偵查中證稱伊於九十二年四月二日在新竹煙波飯店與友人餐敘時，現場有黃亦昇、張蔡美等人，餐會結束，張蔡美有帶大家前往其友人在新竹市振興路一○九號所開設之「美蘭旗袍店」泡茶等語相符，足見張蔡美與黃亦昇確有於九十二年四月二日為餐敘之事，因認張蔡美於其時已知支持「口腔健康法」立法可得酬謝，二人已達期約賄賂之合意（見原判決第五十四、五十五頁）。
然黃亦昇上開所指曾與王貴英、張蔡美聚餐及餐後同至張蔡美友人旗袍店之事，縱然屬實，如何得據此即認黃亦昇所為不利張蔡美之供證屬實？其能否執之為黃亦昇此不利供述之補強，不無疑問。
況王貴英於法務部調查局台北市調查處調查及檢察官偵查中，證稱當日餐會及會後至其友人旗袍店泡茶時，因伊已有醉意，故不知其等談論何事等語（見查字二十二號卷㈤第五十四頁、第五十七頁背面、五十八頁），似不能證明黃亦昇所指當時有請求張蔡美支持「口腔健康法」立法，將給予酬謝，並獲張蔡美應允情事。
則除黃亦昇於偵、審中之不利供述外，究尚有何其他足以擔保黃亦昇之供證確屬真實之補強證據，原判決對之未加說明，乃遽為不利張蔡美之判斷，按諸上開說明，自有判決理由不備之違法。
㈨原判決事實欄三之㈧認定廖本煙係台北縣選出之立法委員，於立法院第五屆第一至六會期擔任衛環委員會委員，並於第四會期擔任召集委員。
黃亦昇於九十二年一月十二日九人小組會議結束後，即依照會議決議，攜現金五十萬元，於當年農曆春節前某日晚間十時許，由台北縣牙醫師公會理事王培坤陪同，前往台北縣樹林市大安路廖本煙服務處拜會，請廖本煙支持牙醫界，並以牛皮紙袋內的五十萬元交付予廖本煙，廖某明知「口腔健康法」正在審議階段，仍基於對於職務上之行為，收受賄賂意思，收受該款，以表示支持立法，嗣於九十二年二月間參加立法院第五屆第三會期之衛環委員會，於同年四月七日衛環委員會審查「口腔健康法」時，以衛環委員會委員身分簽到出席，對上開法案之通過施以助力等情。
然黃亦昇於第一審審理時證稱伊由王培坤陪同去拜會廖本煙，有交予五十萬元，說要給他辦活動，請其多支持牙醫界，並未提到「口腔健康法」立法之事，當時廖某沒說什麼，其等就離開了等語，而王培坤於第一審審理時亦為相同意旨之供證，且稱伊事先與廖本煙連絡時，並未說明拜會之目的，當天與黃亦昇去廖某服務處，僅約十分鐘就離開，去就是送廖某政治獻金，因廖本煙係台北縣牙醫師公會之顧問，該公會以往在選舉時，亦有贊助廖某金錢以辦理活動等語（見一審卷㈣第四十四頁、卷㈤第五十一頁背面、第五十二、五十三頁正、背面）。
原判決於理由內亦引用該二證人上開供證，並以第一審法院勘驗黃亦昇九十六年十月二日偵訊錄音光碟結果，認黃亦昇係向廖本煙表示請「支持牙醫界」，並非「支持牙醫界『立法』」，且九十二年一月間，二人一同前往拜會廖本煙時，口頭上均未特別表明係為推動「口腔健康法」立法目的而來，亦未提及該法，交付金錢時亦未提出具體要求，或指定特定用途，僅表示給廖本煙辦活動等情（見原判決第九十一頁），依此，縱廖本煙其時為立法院衛環委員會委員，知悉「口腔健康法」在該委員會審議中，然黃亦昇經王培坤陪同前往拜會，交付五十萬元時，並未表明目的係為尋求其支持「口腔健康法」之立法，僅稱係作為贊助其辦活動之用。
則廖本煙以其因平日擔任台北縣牙醫師公會顧問與之交情良好，王培坤前亦曾代表該公會捐款贊助其辦活動，此次接受該款，其主觀上對黃亦昇、王培坤行賄意思並無認識，亦無與之有行、受賄之犯意合致，此觀黃亦昇證實當初交付五十萬元，廖本煙有主動要開立收款收據給伊等語，及其嗣於九十二年四月七日、二十九日立法院衛環委員會審議「口腔健康法」時，僅簽到出席，會中未曾發言為任何表示各情，為其有利之辯解，自非全然無據。
原判決理由雖以黃亦昇、王培坤贈款時間係「口腔健康法」立法之重要階段，當時並無任何選舉，因認其性質應非「政治獻金」，要難以廖本煙曾收受台北縣牙醫師公會之政治獻金，或曾主動開立收據，即認其收受上開款項時主觀上無收受賄賂之認識（見原判決第九十二、九十三頁）。
然政治獻金法係於九十三年三月三十一日始經公布施行，廖本煙本件於九十二年農曆春節前向黃亦昇、王培坤收受五十萬元時，該法並未施行，對於政治獻金收受者之身分、收受期間及金額，尚未有法律上之限制。
則原判決理由以上情為不利廖本煙之認定，不無失據。
㈩刑法第三十一條第一項規定於九十四年二月二日經修正公布，將原先規定修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。
但得減輕其刑。」
並於九十五年七月一日起施行，則就因身分或其他特定關係成立之犯罪，其共同實行而無該身分或特定關係之人，雖應論以共同正犯，但得減輕其刑，自較修正前規定有利於該無身分或特定關係之行為人。
而依原判決認定之事實，蔡朝正並無公務員身分，而與具公務員身分之蔡煌瑯於九十二、三年間共同犯本件職務上收受賄賂罪，則依該修正後刑法第三十一條第一項規定，自較舊法對蔡朝正為有利。
原判決就刑法新舊規定之比較適用理由，對此亦予說明（僅謂以「修正後」規定有利於被告，然除蔡朝正外，其餘上訴人無此條項之適用），復認該次修正，刑法第二十八條共同正犯，「實施」修正為「實行」，認應以「修正後」新法於被告為有利，另就刑法第三十三條第五款關於罰金刑及第五十一條第五款規定，認應以「修正前」舊法規定有利於上訴人等（見原判決第一○六、一○七頁）。
則上開刑法之新舊規定，既同時具有利及不利上訴人等人情形，其中就蔡朝正而言，修正後刑法第三十一條第一項但書既有得予減輕其刑規定，綜合比較結果，自應以之為有利。
乃原判決於綜合各該新舊法比較結果，認為應以「修正前」舊刑法規定有利於蔡朝正，自非適法。
原判決於論罪理由復以上訴人等行為後，刑法第十條第二項對於公務員之定義「依據法令從事公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。
及受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事於與委託機關權限有關之公共事務者。」
而貪污治罪條例第二條亦配合刑法第十條第二項關於公務員之定義，於九十五年五月五日修正，並於同年七月一日施行。
原貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；
其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」
經修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」
亦即將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第十條第二項規定決定之。
此一修正涉及公務員定義之修正，乃對公務員之範圍用以限縮，性質上屬於刑罰權之減縮。
而於上訴人等行為時與裁判時之法律皆有處罰之規定為前提要件下，即應予比較適用。
因認上訴人等除蔡朝正外，均係於九十二年二月至九十四年一月間，擔任立法院第五屆立法委員，渠等於行為時均為舊法所定之依據法令從事公務之人員，修正後亦為新法所定之依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限者，即不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第二條規定之公務人員，而無利與不利之情形（見原判決第一○八、一○九頁）。
則修正貪污治罪條例關於「公務員」之界定，既依修正刑法「公務員」定義定之，且經比較結果，其新舊規定對上訴人等（蔡朝正除外）並無有利或不利情形，此究應適用修正前舊法或修正後新法？原判決對此未予說明，已嫌理由不備。
又對此公務員定義之修正與上開刑法其他修正規定未為綜合比較，以定其應適用之法律，亦非適法。
受賄人所收受之賄款，依貪污治罪條例第十條之規定，固應追繳沒收或以其財產抵償之，但受賄人既已將賄款退還行賄人，即不能更向受賄人追繳沒收，或以其財產抵償之。
依原判決認定之事實，趙永清基於職務上收受賄賂犯意，於九十三年一月間某日，向黃亦昇收受一百萬元賄款，嗣於九十五年五月間，因牙醫師公會成員質疑全聯會有侵占及行賄立法委員嫌疑，經報紙揭露後，黃亦昇為自清，向趙永清要求開立收據，趙永清認為不妥，乃將該款退還黃亦昇等情，倘若無訛，依上開說明，應不能更向趙永清追繳沒收該款項，或令以其財產為抵償。
乃原判決於理由內就趙永清已經退還予黃亦昇之賄款一百萬元，亦認應依上開規定，為追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償（見原判決第一一二頁），並於主文為該諭知，應有判決適用法則不當之違失。
原判決事實認定蔡煌瑯、蔡朝正二人基於職務上收受賄賂犯意，由吳棋祥於九十二年四月二十九日「口腔健康法」通過後之九十二年八月間某日、九十三年二月間某日、同年三月間某日，將三百五十萬元分三次（一百萬元、一百萬元、一百五十萬元）交予蔡朝正收受。
另就邱創良部分，認邱創良基於職務上收受賄賂犯意，於九十三年一月間，由黃亦昇先後二次至邱創良國會辦公室，每次各將五十萬元現金交予邱創良收受等情。
如果無誤，渠等基於職務上收受賄賂犯意，先後數次收受賄款行為，其法律關係為何，原判決對之未予論述說明，亦嫌理由不備。
以上，或係上訴人等九人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於貪污部分有撤銷發回更審之原因。
原判決關於李鎮楠不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、上訴駁回（即廖本煙行使業務上登載不實文書罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件原判決就廖本煙被訴行使業務上登載不實文書罪部分，撤銷第一審所為諭知廖本煙無罪之判決，改判論處廖本煙刑法第二百十六條、二百十五條之行使業務上登載不實文書罪刑。
此核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，廖本煙對此復提起上訴，顯為法所不許。
此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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