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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五四四號
上 訴 人 呂聰華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年十月四日第二審判決（一○一年度上訴字第二○三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二○九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）一部分之科刑判決，改判仍論處上訴人呂聰華販賣第二級毒品（三罪）罪刑之判決，並維持第一審論處其販賣第二級毒品二罪罪刑部分（附表二）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並說明本件綜合上訴人有施用毒品之惡習，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，猶不知自我檢束，仍販賣第二級毒品予他人，並無顯可憫恕之情狀，無適用刑法第五十九條酌減其刑之餘地等情，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
而量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決以第一審就附表一部分之犯行，因於偵查及審理中均自白，而符合毒品危害防制條例第十七條第二項應減輕其刑之規定，第一審未及審酌適用，適用法則不當，就此部分認上訴人之上訴為有理由，均撤銷改判，各量處有期徒刑五年十月，其餘附表二部分則均維持第一審所判處之有期徒刑七年二月，並認檢察官上訴意旨指摘第一審定應執行刑未符合罰刑相當原則，為有理由，而改定應執行刑為有期徒刑九年十月，既未逾法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，經核於法尚無不合。
上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，仍稱其雖有販賣第二級毒品之犯行，惟販賣對象僅有一人且係其同居女友，與一般販賣毒品為業者並不相同，應有刑法第五十九條之適用，原判決未依法再酌減其刑，有判決不適用法則之違誤；
又原審減輕宣告刑，但定應執行之刑卻較第一審為重，顯屬失當云云，無非對於事實審已說明之事項及量刑職權之適法行使，任意爭執，殊難謂為已符合首揭法定上訴之形式要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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