最高法院刑事-TPSM,101,台上,6548,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五四八號
上 訴 人 顏宏岳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○一年九月十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一一六九、一一七一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○一年度偵字第五七二號，追加起訴案號：同署一○一年度偵字第二○四九號），提起上訴.

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人顏宏岳上訴意旨略稱：伊販賣第一級毒品海洛因獲利不多，危害較小，與大毒梟不同，原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑；

且原判決附表一編號９及部分，伊於偵查時及審判中，均已坦承犯行，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，均有不適用法則之違法。

又原審所定之應執行刑，較同類其他案件為重，顯違反比例與公平原則。

另上開編號部分，伊僅單純提供電話予李忠勳，由他自行連絡購買毒品，伊至多只是幫助販賣，原審卻論以販賣罪，亦有違誤等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決依憑上訴人之自白，證人林士豪、張嘉慶、郭文海、葉曉琪、葉曉珮、李忠勳、吳文定之證詞，及通訊監察譯文、搜索照片、扣案行動電話二支等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，自民國一○○年十月二十九日至同年十一月二十四日間，分別以新台幣（下同）五百元、一千元、二千五百元、三千元、三千五百元、四千元、一萬元不等之價格，販賣海洛因予於葉曉珮一次，葉曉琪二次，張嘉慶二次，郭文海五次，吳文定三次，林士豪二次，李忠勳二次（其中十一月四日部分與綽號「大炳」之成年人共犯）；

另與陳詩萍共同於一○○年十一月一日、七日凌晨二時許、中午十二時許，分別以一千元、五百元價格，販賣海洛因予葉曉珮二次、李忠勳一次之犯行，並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。

因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品二十罪罪刑之判決，駁回其此等部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

（二）毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。

原判決附表一編號９及部分，上訴人雖於審理時坦承犯行，惟於偵查中均否認此部分犯行（見一○一年度偵字第五七二號卷第二二七頁反面），則原判決認此部分無上開法條之適用，其適用法則並無不當，不能指為違法。

（三）刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。

原判決附表一編號部分之通訊監察譯文，均係上訴人與購毒者李忠勳交易毒品之對話，上訴人以電話向李忠勳回稱：「好，總站，我叫『大炳』去送貨」，顯已參與販賣毒品之構成要件，原判決認上訴人此部分犯行與「大炳」間有犯意聯絡及行為分擔，為販賣毒品罪之共同正犯，尤無違法可言。

（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決就上訴人販賣第一級毒品十八罪罪刑（原判決附表一編號９及部分除外），依毒品危害防制條例第十七第二項自白規定，均減輕其刑，又以其販賣第一級毒品海洛因二十罪之毒品數量不多，獲利非鉅，與大盤毒梟不同，若諭知法定最低刑度，有失重之虞，尚有可憫恕之處，再依刑法第五十九條規定酌量減輕或遞減輕其刑，並審酌上訴人漠視毒品危害，其小額零星交易，獲益不豐，參酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，認第一審分別量處適度之刑，並定其應執行刑有期徒刑二十四年（含已確定之轉讓第一級毒品二罪），尚稱妥適，而予維持，已以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，復不得指為違法。

上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十四 日
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