最高法院刑事-TPSM,101,台上,6549,20121220

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五四九號
上 訴 人 蕭樹旺
選任辯護人 張清雄律師
吳晉賢律師
廖傑驊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年六月七日第二審判決（一０一年度上訴字第二五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一二六六八號），提起上訴.

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

蕭樹旺販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾貳年；

扣案第一級毒品海洛因伍包（驗餘淨重計壹佰肆拾伍點貳伍公克）沒收銷燬之；

扣案包裝袋伍個、電子磅秤貳臺、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收。

又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年；

扣案第二級毒品甲基安非他命參拾柒包（驗餘淨重共壹仟玖佰捌拾柒點捌玖公克）沒收銷燬之；

扣案包裝袋參拾柒個、電子磅秤貳臺、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收。

應執行有期徒刑拾柒年；

扣案第一級毒品海洛因伍包（驗餘淨重計壹佰肆拾伍點貳伍公克）、第二級毒品甲基安非他命參拾柒包（驗餘淨重共壹仟玖佰捌拾柒點捌玖公克）均沒收銷燬之；

扣案包裝袋計肆拾貳個、電子磅秤貳臺及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收。

理 由

一、本件原判決認定上訴人蕭樹旺意圖營利，以所有「0000000000號」行動電話為聯絡工具，而為下列犯行：㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國一００年三月底某日，在高雄市鳳山區青年路與建國路口，以新台幣（下同）六十萬元向真實姓名、年籍不詳，綽號「志宏」之成年男子販入毒品海洛因五包（驗餘淨重共一四五．二五公克），藏放高雄市○○區○○路○段○○○號十八樓之三住處，伺機賣出牟利。

㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於一００年四月九日，與真實姓名、年籍不詳，綽號「老仔」之成年男子聯繫購買毒品甲基非他命二百三十萬元後，陸續於同年月十日、十二日、十三日，均在高雄市三民區九如路與高速公路附近，向「老仔」販入毒品甲基安非他命三十五包，上訴人先付款一百三十萬元，餘款於其售出甲基安非他命後另行結算，並將該批甲基安非他命藏放上址住處後，再接續以上揭行動電話聯繫綽號「志宏」之男子，於一００年四月十四日某不詳時間，在台北市○○區○○街○○○○○號，以十七萬元向「志宏」男子購入毒品甲基安非他命二包，連同之前販入毒品甲基安非他命三十五包共計三十七包（驗餘淨重共壹仟玖佰捌拾柒點捌玖公克）均伺機販售。

嗣為警於同（十四）日下午一時七分許，在高雄市左營高鐵站三樓停車場查獲，當場查扣上述毒品甲基安非他命二包及行動電話一支（含SIM 卡一張）等物，再至上訴人上址住處扣得前開毒品海洛因五包、毒品甲基安非他命三十五包、電子磅秤二台等情。

係以上揭販入毒品之事實，業據上訴人坦承不諱，於原審並坦認意圖營利而販入本案毒品（見原審卷第七八頁背面、第八十頁），並有內政部警政署刑事警察局鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，暨上述扣案毒品及行動電話等可資佐證，而上訴人於短時間花費鉅資購入毒品囤積，顯非一般施用毒品者之常態，衡諸政府對於毒品查緝嚴厲，且販賣毒品罪刑重大，如無利得，當無干冒重刑之風險而為，具有營利意圖甚明，足認其任意性之自白與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。

因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項販賣第二級毒品之罪，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又係基於同一犯意，分次販入第二級毒品甲基安非他命，應論以接續犯之一罪。

所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

上訴人前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑七年，經本院以八十七年度台上字第二０三四號駁回上訴確定，於九十一年八月一日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋遭撤銷而入監執行殘餘刑期，又因犯毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以九十二年度上易字第一三三三號判決判處有期徒刑七月，嗣經減刑為有期徒刑三月十五日確定，上開案件於九十六年七月二十六日執行完畢，有卷附前案紀錄表可稽，於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，不得加重外，均依刑法第四十七條第一項加重其刑。

另上訴人於偵審均自白上述犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，均減輕其刑。

又上訴人意圖營利而販入第一級毒品，尚未實際賣出獲利，較諸販賣數量達數百公克以上者，惡性顯難比擬，衡諸一般社會法律情感，科以減刑後之法定刑仍嫌過重，情節足堪憫恕，乃依刑法第五十九條規定就販賣第一級毒品罪再遞減輕其刑。

並就上開二罪依法先加後減。

因而撤銷第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，及販賣第二級毒品二罪刑之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條規定，改判論處上訴人販賣第一級毒品及販賣第二級毒品（均累犯）罪刑，審酌上訴人明知毒品海洛因、甲基安非他命殘害國民身心健康，所生危害影響社會至鉅，竟圖牟利而購入該等毒品，並考量其販入毒品之數量，購入後未及售出，尚未獲利，犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑十二年及八年，並定其應執行之刑。

扣案之第一級毒品海洛因五包（驗餘淨重計一四五．二五公克）、第二級毒品甲基安非他命三十七包（驗餘淨重共一九八七．八九公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬；

扣案電子磅秤二臺、行動電話一具（含0000000000號SIM 卡一張）、毒品海洛因、甲基安非他命之外包裝袋五個及三十七個，係上訴人所有供販入毒品所用之物均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收；

其餘扣案之物與上訴人販賣毒品無牽連性，均不宣告沒收。

並以上訴人上訴意旨指摘第一審量刑過重為無理由，固非無見。

二、惟按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。

於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。

本院二十五年非字第一二三號等判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。

換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第四０七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（民國三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題。

凡此，為本院最近統一見解。

上訴人意圖營利而販入上揭毒品後，並無賣出行為即遭查獲，揆諸前揭說明，所為均僅止於販賣毒品未遂階段，原審未及審酌上情，以意圖營利而販入毒品，其犯罪即經完成，均依販賣既遂論處，自有適用法則不當之違法；

又上訴人販賣第一級毒品未遂部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法未遂犯等規定遞減其刑後之法定本刑已無原判決所指減刑後法定最低度刑仍嫌過重而具情堪憫恕之情形，原判決適用刑法第五十九條規定酌減上訴人該部分之刑罰，亦有未合。

上訴意旨未指摘於此，僅略謂原判決未說明認定上訴人有販賣營利意圖之依據及得心證之理由云云，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，因不影響於事實之認定，本院可據以為判決，未遂部分並依法減刑。

爰將原判決關於罪刑部分撤銷自為判決，依毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定，改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪，及依刑法第七十一條定主刑加減之順序，審酌其上開犯罪一切情狀，就前揭販賣第一級毒品及第二級毒品之罪，量處如主文第二項所示之主刑，並定其應執行之刑。

併諭知扣案之上述第一級毒品海洛因五包、第二級毒品甲基安非他命三十七包均沒收銷燬之，扣案電子磅秤二台、分裝袋共四十二個及行動電話一支（含SIM 卡一張）均沒收，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十二 日
Ｅ

附錄：本案論罪科刑條文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。