最高法院刑事-TPSM,101,台上,6560,20121221

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五六○號
上 訴 人 許安廷
選任辯護人 許芳瑞律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年八月三十日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度少連偵字第二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與陳嘉宏（業經第一審判處罪刑確定）有原判決事實欄所載共同基於殺人未遂、未經許可持有具殺傷力之制式手槍及子彈之犯意聯絡，由上訴人駕駛車號0000－00號自用小客車（下稱甲車）搭載陳嘉宏、不知情少年蔡○○（民國80年7 月生，人別資料詳卷，經原審法院少年法庭以98年度少護字第131 號裁定認有虞犯行為，宣示交付保護管束）追逐李良祐駕駛車號00－0000號自用小客車（下稱乙車）搭載楊堯全、陳宏騰、翁志峰，並由陳嘉宏以一行為未經許可持有原判決附表（下稱附表）一、二所示槍、彈，沿路朝乙車射擊，致翁志峰下背擦傷（疑燒燙傷）後，因李良祐駕駛乙車朝開元派出所駛近，上訴人、陳嘉宏始停止追趕而未發生有人遭射殺身亡之犯行，已為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯論上訴人以共同殺人未遂罪，處有期徒刑5年6月，及為相關沒收之宣告（復於理由內說明依其審理結果，不能證明上訴人另有公訴意旨所指，與陳嘉宏在上開有罪之殺人未遂犯行前，即由陳嘉宏持槍朝李良祐等人射擊而著手殺人未遂之行為，因檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴理由略以：㈠依證人即共同正犯陳嘉宏所證，上訴人不知陳嘉宏攜帶之皮包內藏放附表一、二所示具殺傷力之槍、彈，且事先亦不知「小胖」遭邱柏魁攔車毆打等語，原判決未說明何以不採信此部分有利於上訴人證詞之理由，顯然理由不備。

㈡陳嘉宏聽聞「小胖」述說其遭邱柏魁攔車毆打，為上訴人所不知，且上訴人駕駛甲車搭載陳嘉宏、蔡○○至台南市北區海安路附近閒逛，並非為尋釁而伺機攔堵邱柏魁，更不知陳嘉宏會突然持槍對空射擊，故上訴人並無與陳嘉宏共同持有槍、彈之犯意聯絡及行為分擔。

上訴人與本案被害人本無恩怨，不知陳嘉宏在對空射擊後，改朝對李良祐駕駛之乙車射擊，遑論會擊中車內左後座之翁志峰成傷。

上訴人駕車追逐乙車非殺人罪之構成要件行為，亦無殺人犯意聯絡，自非殺人之共同正犯等語。

三、惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。

原判決認定上訴人有本件犯行，業經綜合上訴人之部分供述（供稱：案發時，伊駕駛甲車搭載陳嘉宏等人，遇到李良祐駕駛乙車與黃維均駕駛車號00－0000號自用小客車〈《下稱丙車》搭載董振宇、許哲維、劉翰儒〉，依陳嘉宏指示驅車靠近，陳嘉宏亮槍對空射擊2 槍後，伊駕車沿路尾隨乙車，陳嘉宏亦持槍朝乙車射擊，致使翁志峰受有下背擦傷之事實不諱）；

證人即共同正犯陳嘉宏、證人即在場之人蔡○○之證述（均證稱：98年2月23日凌晨3時30分許，陳嘉宏友人「小胖」在台南市中西區海安路2 段附近，遭邱柏魁駕駛乙車攔車毆打，陳嘉宏即邀同上訴人、蔡○○前往台南市○區○○路0段00 號「金莎檳榔攤」會合，欲找邱柏魁尋仇，由上訴人駕駛甲車搭載陳嘉宏、蔡○○至海安路附近閒逛。

同日凌晨5時36分許，在台南市北區海安路3 段與立賢路2段交叉路口，發現乙車及丙車，陳嘉宏遂持附表一編號1 所示手槍對空射擊子彈2 發後，乙車及丙車旋即駛離等語）；

證人即被害人李良祐、楊堯全、陳宏騰、翁志峰之證述（均證稱：陳嘉宏開槍後，乙車、丙車迅即駛離現場，上訴人駕駛甲車緊追乙車，陳嘉宏沿途持附表一編號2 所示手槍朝乙車連續射擊，待用罄子彈後，接續持附表一編號1 所示手槍朝乙車射擊，因此擊中車內左後座之翁志峰，致翁志峰下背擦傷〈疑燒燙傷〉等語）；

並有扣案如附表一、二所示槍、彈，及財團法人奇美醫院診斷證明書、台南市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含照片19張）、刑案現場照片、內政部警政署刑事警察局98年4月9日刑鑑字第0000000000號、98年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑驗書及98年9月4 日刑鑑字第0000000000號函等證據，本於推理作用，逐予審認說明綦詳。

並敘明：⑴上訴人供稱：因朋友「小胖」遭人攔車毆打，我們出面相挺討回公道，伊負責開車，車速很快，坐在副駕駛座之陳嘉宏開很多槍等語，核與陳嘉宏、蔡○○上開所證吻合。

陳嘉宏事後雖證稱：上訴人曾施用K 他命，遭伊毆打，故上訴人畏懼伊，案發時，係伊命令上訴人追車等語，然以陳嘉宏自身有施用毒品前科紀錄，當無可能僅因上訴人施用K 他命即妄加毆打，質之陳嘉宏究係因何原因毆打上訴人，陳嘉宏以不記得搪塞，顯然上訴人並非因畏懼陳嘉宏而驅車追趕乙車。

⑵陳嘉宏證述：甲車追逐乙車時，伊沿路持槍共開10幾槍等語；

李良祐證稱：伊駕駛乙車遭甲車追逐，受槍擊痕跡分別在玻璃、後視鏡、後座鈑金、後車牌等處。

直至伊將乙車駛至開元路派出所報案，甲車始駛離等語；

翁志峰證稱：乙車遭甲車追逐過程，子彈打中伊左後腰等語。

參酌原審勘驗監視錄影光碟結果，上訴人駕駛甲車距離李良祐駕駛乙車甚為接近等情，有勘驗筆錄在卷為憑。

經台南市政府警察局第五分局就監視錄影光碟翻拍照片測量兩車追逐距離約僅2至3部車距離等情，亦有該分局99年8月5日南市警五刑字第00000000000 號函為憑。

衡情甲車追逐乙車過程，本難時刻保持相同距離，然在追逐歷程中，乘坐在乙車左後座之翁志峰遭陳嘉宏持槍擊中及乙車遭槍擊痕跡之分布可知，甲車均與乙車維持在附表一所示手槍有效射程範圍內，且陳嘉宏射擊乙車之高度，接近一般乘客坐於車內之身體高度無誤。

參以上訴人行為時已滿19歲，陳嘉宏為成年人，均為心智正常之人，對於人體遭手槍擊中，極有可能傷及胸腹、頭臉等重要部位而發生死亡之結果應有預見及認識。

陳嘉宏於「金莎檳榔攤」與上訴人、蔡○○會合上車時，固無證據證明上訴人已知悉陳嘉宏持有附表一所示槍、彈，然上訴人駕駛甲車發現李良祐、黃維均等人時，陳嘉宏持附表一編號1所示手槍對空鳴槍2發後，上訴人已知陳嘉宏持有槍、彈，仍應陳嘉宏要求駕車緊追乙車，並由陳嘉宏持附表一編號 2所示手槍替換，朝乙車人體乘坐之高度範圍接續射擊，可能肇致乙車乘客遭子彈擊中而身亡之結果，均有預見，且縱使發生亦不違背其等本意而為共同正犯等情。

俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨指摘有理由不備之違法情形。

㈡共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部發生之結果負責。

依原判決認定上訴人與陳嘉宏、蔡○○在「金莎檳榔攤」會合並驅車追趕乙車之目的，乃為友人「小胖」遭邱柏魁攔車毆打之嫌隙而尋仇，於發現陳嘉宏持附表一所示槍、彈對空鳴槍後，其等均明知具有殺傷力之槍、彈，朝人體射擊，極可能致人身亡，縱發生死亡之結果，亦不違背其等本意，猶配合陳嘉宏之要求駕駛甲車追逐乙車，並由陳嘉宏持附表一所示槍、彈，沿路朝乙車人體乘坐之高度範圍接續射擊多發子彈，終致乙車乘客翁志峰受傷，其等直至乙車駛近開元派出所報案，方未繼續追逐而駛離等情，難謂上訴人與陳嘉宏就本件犯行無犯意聯絡及行為分擔。

原判決論為共同正犯，要無適用法則不當之違誤。

㈢其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 春 秋
法官 李 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十五 日
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