最高法院刑事-TPSM,101,台上,6570,20121226

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五七○號
上 訴 人 施彥文
選任辯護人 舒建中律師
蕭晴旭律師
上 訴 人 林冠州
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人 林正國
選任辯護人 黃振銘律師
上 訴 人 何明樺
選任辯護人 李建民律師
高明哲律師
上 訴 人 詹順助
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月二十四日第二審判決（一○○年度上訴字第九五八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一三八七五、一五七四八號，九十八年度偵字第四○六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施彥文、林冠州、林正國、何明樺部分均撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即施彥文、林冠州、林正國、何明樺）部分：本件原判決認定上訴人施彥文、林冠州、林正國、何明樺分別有其事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪犯行，因而撤銷第一審關於施彥文、林冠州、林正國部分科刑之判決，改判仍論施彥文以①、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，未遂，處有期徒刑二年十月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日。

②、（依想像競合犯關係從一重論以）未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，未遂，處有期徒刑二年十月，併科罰金十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日。

③、未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，未遂，處有期徒刑二年十月，併科罰金十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日。

④、未經許可轉讓槍砲之主要組成零件罪，未遂，處有期徒刑八月，併科罰金二萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日。

⑤、未經許可販賣槍砲之主要組成零件罪，未遂，處有期徒刑一年九月，併科罰金三萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，復就其所犯上述五罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑八年六月，併科罰金二十五萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日；

另論林冠州以未經許可販賣槍砲之主要組成零件共二罪，均未遂，分別處有期徒刑一年七月，併科罰金二萬元，及有期徒刑一年八月，併科罰金三萬元，並諭知罰金如易服勞役，均以一千元折算一日，復就其所犯上述二罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑二年八月，併科罰金四萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日；

暨論林正國以未經許可製造槍砲之主要組成零件共二罪，均未遂，分別處有期徒刑一年七月，併科罰金二萬元，及有期徒刑一年八月，併科罰金三萬元，並均諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，扣案之車床、砂輪機各一台及洗床三台均沒收；

復就其所犯上述二罪所處之刑合併定應執行之刑為有期徒刑二年八月，併科罰金四萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日；

扣案之車床、砂輪機各一台及洗床三台均沒收。

另維持第一審論何明樺以未經許可販賣槍砲之主要組成零件罪，未遂（累犯），處有期徒刑一年十月，併科罰金四萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日部分之判決，而駁回何明樺在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，但若仍有攸關犯罪成立之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

本件依原判決事實欄一之記載，施彥文製造系爭改造手槍二支之行為已經完成，且經裝填不詳子彈對厚度約三釐米之不詳材料告示牌進行試射結果，亦可擊發子彈並穿透該告示牌；

原判決復認定系爭改造手槍二支係「可擊發子彈具有殺傷力可能性之九二改造手槍」（見原判決第四頁第十七行），則施彥文所製造完成之系爭改造手槍二支，以及其所裝填及擊發之子彈，是否分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，及同條例第十二條第四項所稱之子彈，即與其所為是否成立同條例上述條項關於未經許可製造槍砲及未經許可持有子彈之罪名攸關，自有詳加調查釐清之必要。

原審對上述疑點並未加以調查釐清，僅以系爭改造手槍二支及其所裝填之子彈均未扣案，無從鑑定有無殺傷力，遽就施彥文此部分所為論以同條例第八條第五項、第一項之「未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，未遂」（即原判決主文第二段第一項罪名），復未就施彥文此部分持有子彈之行為，是否併犯同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪加以認定或說明，自有調查未盡及理由欠備之違誤。

㈡、科刑判決所宣示之主文，與其所記載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。

本件依原判決事實欄一之記載，施彥文已於民國九十七年六月間某日，在彰化縣和美鎮某處，將其所改造完成之系爭改造手槍二支其中一支及不詳子彈四、五發販賣予綽號「阿嘉」之不詳姓名之人（下稱「阿嘉」），並取得價款三萬五千元；

數日後又在新北市五股區某處，以三萬五千元之價格販賣另一支改造手槍予「阿嘉」；

嗣因上述改造手槍之槍管有卡彈之瑕疵，施彥文乃將其向林冠州所購得之另一支槍管無償轉讓予「阿嘉」以供替換使用等情。

倘若無訛，則施彥文前後二次各販賣系爭改造手槍一支（其中一次包括子彈四、五發），及轉讓槍管一支予「阿嘉」之行為均已完成，並無已著手實行販賣改造手槍或轉讓槍管之行為而不遂之情形。

另依原判決事實欄一、二之記載，林正國已先後二次將林冠州向其訂製之槍管（即槍砲之主要組成零件）四支及二十支分別製造完成後交付予林冠州，再由林冠州以每支槍管六千元之價格，先後二次販賣予施彥文（第一次販賣四支，第二次販賣二十支），並均已交付完畢，並無已著手實行製造槍管或販賣槍管之行為而不遂之情形。

乃原判決竟就施彥文上述行為分別論以「未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，未遂」共二罪（即原判決主文第二段第二、三項罪名），及「未經許可轉讓槍砲之主要組成零件罪，未遂」（即原判決主文第二段第四項罪名）；

並就林正國上述行為論以「未經許可製造槍砲之主要組成零件罪，未遂」共二罪（即原判決主文第四段所示二項罪名），另就林冠州上述行為論以「未經許可販賣槍砲之主要零件罪，未遂」共二罪（即原判決主文第三段所示二項罪名）。

是其就施彥文、林冠州及林正國部分分別論處上述罪名之未遂犯，顯與其所認定之事實互相齟齬。

原判決理由雖說明：施彥文所販賣之改造手槍、子彈及林正國、林冠州、施彥文所分別製造、販賣、轉讓之槍管均未扣案，致未能鑑定是否具有殺傷力，而無法證明已遂行犯罪之結果；

惟其等前揭所為在客觀上已生侵害社會法益之危險，縱系爭改造手槍、子彈及槍管均未扣案，亦不影響此部分依通常之經驗與自然之理性，本邏輯上演繹作用而推論認定之事實，故應可認定施彥文、林冠州、林正國所為均已達犯罪未遂程度云云（見原判決第三十二頁第十三行至倒數第四行，第三十七頁第六至十五行）。

然槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所稱之槍砲，及同條例第十二條所稱之子彈，均以具有殺傷力為前提；

若不能證明施彥文所販賣予「阿嘉」之改造手槍二支及子彈四、五發具有殺傷力，即難謂其已著手實行同條例第八條第一項之「未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪」，及同條例第十二條第一項之「未經許可販賣子彈罪」構成要件之行為。

從而，其所為即無成立上述罪名之既遂犯或未遂犯可言。

故施彥文所販賣之改造手槍及子彈是否具有殺傷力，顯與其所為應否成立上述罪名攸關，而非屬行為既遂或未遂之問題。

乃原判決一方面說明：施彥文販賣予「阿嘉」之改造手槍二支及子彈四、五發，因未扣案而無法鑑定其有無殺傷力云云，另方面卻又認定其此部分所為應成立同條例第八條第一項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之未遂犯，及同條例第十二條第一項未經許可販賣子彈罪之未遂犯，依上述說明，自有判決主文與其事實、理由矛盾之違法。

又槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項所稱「槍砲、彈藥之主要組成零件」，係指組成槍砲、彈藥之重要成分、結構或零件而言，依內政部公布之各類槍砲、彈藥主要組成零件種類表以觀，其中手槍之主要組成零件包括槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘在內。

而其中所謂「槍管」，其種類並無特別限制，祇要其材質、結構適於組成具有殺傷力槍砲者均屬之。

惟該等主要零件在未經與其他零件組合成完整結構之手槍以前，尚無從發揮其射擊子彈之功能，應無所謂「殺傷力」之問題。

原判決既認定施彥文、林冠州及林正國分別製造、販賣及轉讓之系爭槍管，均屬同條例第十三條第一項所稱之「槍砲主要組成零件」，且均已分別完成製造、販賣或轉讓之行為。

倘若無訛，則其等所為製造、販賣或轉讓行為均已達既遂之程度，應無未遂之問題。

乃原判決卻以彼等所製造、販賣及轉讓之槍管均未扣案，無法鑑定有無殺傷力，而分別論以未經許可製造、販賣或轉讓槍砲主要組成零件罪之「未遂犯」，依上述說明，亦有判決主文與事實、理由矛盾之違法。

㈢、原判決於其事實欄二內認定施彥文於九十七年七月間某日，將其先前向林冠州訂製之系爭槍管其中一支供何明樺觀覽後，何明樺乃基於販入後出售牟利之意圖，向施彥文表示欲訂購槍管二十支，施彥文即基於販賣牟利之意圖，與何明樺談妥以每支九千元之價格交易該等槍管（另須支付施彥文佣金五萬元）。

施彥文旋以每支六千元之價格向林冠州訂製槍管二十支；

林冠州允諾後乃以每支三千元之價格向林正國訂製槍管二十支以供販賣；

而林正國製造完成槍管二十支後，於同年七月間某日交予林冠州；

林冠州再將該二十支槍管交予施彥文。

惟施彥文聯繫何明樺欲完成交易時，何明樺因無力付款而推托，施彥文為免遭查緝乃將該二十支槍管均丟棄於淡水某處海邊等情；

並於理由內說明：「施彥文於事實二所為亦已著手販賣系爭槍管；

何明樺於事實二基於販出系爭槍管以牟利之意圖，與施彥文達成販入系爭槍管之協議，已著手販賣槍砲主要組成零件，雖因未扣得該等槍彈、槍管以供鑑驗確認是否有具殺傷力，而無法證明已遂行犯罪結果，然其等上開所為均於客觀上具有侵害社會法益之危險性，詳如前述，均為未遂犯，均依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑」云云（見原判決第三十七頁第六至十五行），而就施彥文、何明樺此部分所為均論以槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第五項、第一項販賣槍砲主要組成零件罪之未遂犯。

然原判決一方面既認定施彥文與何明樺所合意買賣之系爭槍管二十支，均屬上開條例所稱之「槍砲主要組成零件」，另方面卻又以未扣得該等槍管以供鑑驗確認是否有具殺傷力，而無法證明已遂行犯罪結果等情，而作為其等所為均應成立「販賣槍砲主要組成零件罪未遂犯」之理由，依本院前揭㈡所載發回理由之說明，亦有判決理由矛盾之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於施彥文、林冠州、林正國、何明樺部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即詹順助）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人詹順助因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判決，於一○○年十二月十二日具狀向本院提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十八 日
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