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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五七四號
上 訴 人 賴聖子
選任辯護人 林達傑律師
上 訴 人 吳少文
張志威
上二人共同
選任辯護人 楊擴擧律師
上 訴 人 柯雅文
黃仕整
李傳勇
池麗麗
池麗卿
鍾慧芳
上 一 人
選任辯護人 陳世英律師
上 訴 人 呂佳鴻
上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月一日第二審判決（九十八年度上重訴字第八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二○五
四、三○五○、一○三六二號；移送併案審理案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第三九四七號、九十四年度偵字第二○九三六號、台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二六五六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人賴聖子、吳少文、張志威、柯雅文、黃仕整、李傳勇、池麗麗、池麗卿、鍾慧芳、呂佳鴻有其事實欄所載常業詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分所為科刑之判決，改判均依刑事妥速審判法第七條減輕其刑後，皆適用修正前刑法第三百四十條規定，論以共同犯常業詐欺取財罪（吳少文部分另與行使偽造私文書罪依想像競合犯規定從重論以常業詐欺取財罪，李傳勇並為累犯），科處如其主文所載之刑，並就上訴人等另被訴違反期貨交易法第一百十二條第五款、洗錢防制法第九條第一項罪嫌部分，均以不能證明其等犯罪，皆不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：（一）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄之記載與理由之敘述不相一致，或理由之說明與卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。
又依刑法第三百三十九條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者」為詐欺罪。
是詐欺罪之被告，除應施用詐術，使人將本人或第三人之物交付外，並以具有為自己或第三人不法所有之意圖為其前提要件。
本件原判決於事實欄一認定上訴人等有該部分常業詐欺犯行，並於理由說明依賴聖子供稱並未申請過可直通美國之專線電話，亦未繳過所謂美國專線之電信費用，盤房內原本就設有數據專線，提供盤房人員外匯即時資訊，並不需要再打電話去詢問匯價，客戶下單之對帳單，均由盤房人員直接製作並傳真予伊，並無盤房人員須撥打美國專線確認匯價、敲單之事；
盤房內之傳真機均設定「FROM:HAWKINS」及「FAX NO.:00000000000000」等字樣，經由盤房傳真出去的資料上，均會顯示前述字樣，使收受傳真文件者以為係由美國傳真等語，池麗卿則供稱其將客戶下單內容鍵入電腦彙整後列印出對帳單，該電腦未與任何電腦系統連線，為單機作業之個人電腦，HAWKINS 圓戳章平常放在辦公室桌上，她會蓋用該戳記在對帳單上，表示客戶已完成下單手續等語。
依財政部證券暨期貨管理委員會函復，於美國芝加哥期貨交易所（CHICAGO BOARD OF TRADE）、芝加哥商業交易所（CHICAGO MERCANTILE EXCHANGE ）、芝加哥選擇權交易所（CHICAGO BOARD OPTIONS EXCHANGE）網站，及美國期貨公會（NATIONAL FUTURES ASSOCIATION）BASIC 系統查詢結果，並無前揭HAWKINS LANDING BANCORP LLC.（下稱HAWKINS公司）、GLOBAL INDUSTRIES INC. 二公司之相關註冊資料，是投資人前開投資款項，並無實際從事期貨交易，而係由賴信安匯回國內再由賴聖子提領挪為他用之事實已明，據以論斷上訴人等有常業詐欺行為（第一七至一九頁）。
原判決復於事實欄二認定賴聖子、張志威、黃仕整、池麗麗有該部分常業詐欺犯行，並於理由說明依據賴聖子、張志威、黃仕整、池麗麗、張藝寶之供證，匯勝國際投資顧問有限公司（下稱匯勝公司）並非聯邦期貨股份有限公司（下稱聯邦公司）代理商，亦未代投資人向聯邦公司下單為台指期貨交易，而投資人匯入聯邦期貨專戶之款項，嗣均由賴聖子轉匯至黃仕整個人帳戶再提領支用，並無實際交易事實，暨賴聖子、張志威、黃仕整、池麗麗、張藝寶就此部分有犯意聯絡、行為分擔，據以論斷其等就此部分有常業詐欺犯行（第三七至三九頁）。
然原判決就其事實欄一、二部分，復於理由說明「賴信安公司（按即賴信安所成立之公司集團，下同）、匯勝公司（事實欄二部分在此一併論述）並非期貨交易商，於取得投資人投資款項後，事後雖依外匯保證金、台指期貨交易之合約結算，卻施用上開詐術欺瞞其為上開交易之相對人，使投資人陷於錯誤而與其簽立上開合約，繳交投資款項，自係使投資人受有損害。
況且，正常之外匯保證金、期貨交易，投資人所繳交之款項為交易保證金，應存於期貨商於主管機關指定之機構所開設之客戶保證金專戶…，除依法律規定外，不得自客戶保證金專戶提領款項…，然賴信安公司、匯勝公司於取得投資人交付之款項後，賴信安即予以提領支用，此均為投資人所不知，…自係施用詐術使投資人陷於錯誤而交付財物。
至於投資人嗣與賴信安公司、匯勝公司結算時，縱使依外匯保證金或台指期貨交易合約取得款項，均無礙被告詐欺犯行之成立。」
（第三五至三六頁）似又認定賴信安公司、匯勝公司事後亦「依外匯保證金、台指期貨交易之合約結算」，「投資人嗣…結算時…依外匯保證金或台指期貨交易合約取得款項」。
原判決是否又指賴信安公司、匯勝公司均有依投資人實際下單情形據以結算盈虧、投資人並因而取得款項？如果無訛，倘賴信安公司、匯勝公司已核實結算，投資人並得取回盈虧之款項，上訴人等分別就此部分是否仍有為自己或第三人不法所有之意圖，自非無疑。
原判決猶據以論處上訴人等常業詐欺犯行，已嫌速斷。
又依原判決上開論述，似以上訴人等所為「使投資人受有損害」作為本件犯罪之構成要件，亦與法律規定不符。
況施用詐術固得做為有無不法意圖之佐證，但二者並無因果上必然關聯，本件依賴聖子所述，如原判決附表一編號13為環美、飛騰、環球聚鑫公司客戶入金、出金資料，編號20為飛騰、環球聚鑫、環勝、環盛、合眾企管顧問公司客戶入金、出金資料，編號38電腦主機列印資料（伍-2-1至伍-2-3）為銓勝公司客戶入金、出金資料等語
（九十二年度偵字第三０五０號偵查卷，下稱偵一卷，第二二０
、二二一、三七八頁均背面），此部分賴信安公司、匯勝公司有無依據投資人實際下單情形結算並出金？因事實不明，並與認定上訴人等有無為自己或第三人不法所有之意圖攸關，已不足為此部分法律適用之依據。
且原審未予調查釐清即遽為判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（二）、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據不能證明被告犯罪而為不足採取之理由，並未予說明，均難謂於法無違。
就本件上訴人等被訴從事保證金交易部分，原審向行政院金融監督管理委員會函查相關疑義，據該委員會於民國九十九年十二月一日以金管證期字第0000000000號函於說明欄二、三敘明「㈡按貴院所檢附中英文版合約書所記載之HAWKINS 同意接受客戶為買賣外幣…以該客戶名義開設一個或多個帳戶…等內容，HAWKINS 得於客戶存入其開設帳戶之保證金倍數範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事外幣保證金交易業務之情形，該公司主要業務亦包括外幣保證金交易。
㈢是以被告代理HAWKINS 名義與投資人簽訂合約書係以外幣保證金交易為標的，屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱之槓桿保證金契約，應受期貨交易法所規範。」
「㈠…倘被告等人所營公司代理HAWKINS 之態樣，係接受委任，招攬期貨交易人從事外幣保證金交易、代理HAWKINS 接受期貨交易人開立外幣保證金交易帳戶、或通知期貨交易人繳交追加外幣保證金交易之保證金等行為者，即屬經營前開所稱『其他期貨服務事業』之期貨交易輔助業務。
倘被告等人係有經營期貨交易輔助業務之事實，且未依期貨交易法第82條第1項規定，經本會許可並取得許可證照，將涉及同法第112條第5款『未經許可，擅自經營…其他期貨服務事業者。』
之罪嫌」、「㈡…未經本會許可經營外幣保證金交易，係違法經營槓桿交易商業務。
故倘被告等人虛設公司以HAWKINS 名義，未經本會許可經營外幣保證金交易業務，將涉及同法第112條第4款之罪嫌。」
有該函可稽（原審卷卷三第一０五至一０七頁）。
該函之說明與上訴人等所為是否構成違反期貨交易法攸關，原判決就此未予敘明其不採之理由，遽認上訴人等此部分不成罪，而說明不另為無罪之諭知，自有可議。
（三）、原判決於事實欄一併認定上訴人等與賴信安所為，使應徵者「誤信賴信安公司確有實際從事期貨買賣，而自行或招攬其他不詳姓名投資人簽署上開合約書一式二份，經賴聖子於上蓋用『HAWK INSLANDING BANCORP LLC.』字樣鋼印後，復由吳少文交予黃仕整在該合約書上HAWKINS 公司代表人簽名處以英文簽名，再由柯雅文將其中一份交予賴聖子轉交盤房留存，另一份則由賴信安公司各現場主管或幹部交付客戶收執，詐稱該合約書業經美國HAWK INS公司認證寄回，以取信張瑜真等人。」
「利用盤房個人電腦程式，自行製作虛偽交易內容之對帳單，復蓋用『HAWKINS LANDING BANCORP LLC.』字樣圓戳章於其上…再回傳賴信安公司現場主管或幹部，交予張瑜真等人收執。」
而依查扣之楊錦惠「對帳單」（偵一卷第二一頁），具有日期、交易內容並經蓋用HAWKINS 公司鋼印；
依告訴人蘇郁媃等提出之「合約書」（即告證六，九十二年度發查字第四九六六號偵查卷，第一三、四一至五七頁），並應經雙方簽名（同偵查卷第四七頁），告訴人蘇郁媃等並提出HAWKINS 公司之授權書，指賴信安等提示相關文件使告訴人等信以為真（即告證四，同偵查卷第五、六、九、一０、三九頁），如果無訛，此部分內容倘屬虛偽且未經授權，是否另涉其他罪名？原判決未併予查明，亦欠允洽。
（四）、刑事訴訟法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」
「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」
第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」
此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。
原判決就事實欄一部分，引用原判決附表一編號38電腦主機列印資料（伍-2-1至伍-2-3）（偵一卷第三七八頁背面、三八０至四００頁），據以認定上訴人等各別參與期間之詐欺所得。
但原審就此與上訴人等犯罪所得及防禦權攸關之證據，僅提示該電腦主機，未提示該列印資料供上訴人等辯論，有審判筆錄可參（原審卷卷四第一七頁），原審此部分踐行之程序亦有瑕疵。
（五）、被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。
二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。
四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。
刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。
上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，自應於判決理由內敘明，俾為引用之依據。
原判決就證據能力部分，雖以「賴信安、劉惠蘭經原審以證人身分合法傳喚、拘提未到庭，且無何事證顯示其於警詢問時受不當之訊問，客觀上具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，賴信安、劉惠蘭前揭於調查員詢問時之供述，應具有證據能力；
」（第一三頁），然賴信安、劉惠蘭於審判外之陳述究有何「具有可信之特別情況」，原判決未予說明即遽引為上訴人等不利之證據，自非適法。
（六）、原判決事實欄一雖以「其自88年5 月24日起，對外佯稱…並直接以速撥鍵或撥打0000000000號免付費電話至國外詢價或下單從事外幣保證金交易…」（第五
、六頁），然此部分原使用之電話為「0000000000」號電話，因原始登記人離職，於九十年十二月底經賴信安指示將登記人改為賴秀芬，號碼亦改為「0000000000」號，業據賴聖子於警詢供陳在卷（九十二年度偵字第一七三九號偵查卷第二一八頁背面），並有相關異動申請書影本附卷可參（同偵查卷第二二八至二三四頁），原判決此部分認定事實自有與證據不符之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。
原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
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