最高法院刑事-TPSM,101,台上,6597,20121227

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六五九七號
上 訴 人 劉俊杰
蘇立偉（即蘇勉偉）
上 列 一人
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十月八日第二審判決（一○一年度上訴字第一三○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第二六九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人劉俊杰上訴意旨略稱：證人A1於偵查中之指述，不僅與其在警詢之證述完全不同，且依其所述係五月二十七日晚間十時在劉俊杰住處看到蘇立偉取出槍枝，此與警員戴國恩證述警方係於凌晨二時開始跟監蘇立偉，一開始是在長頸鹿遊藝場，其後蘇立偉才到劉俊杰住處，顯然蘇立偉出現在劉俊杰住處係五月二十八日凌晨二時之後，交叉比對時間點，A1所稱五月二十七日晚間十時在劉俊杰住處看見槍枝之情形，與戴國恩所述當時蘇立偉不在劉俊杰住處，二人說詞矛盾。

A1究係向何人報案？為何與戴國恩陳述緊急搜索之原委、時間、理由皆有矛盾？劉俊杰業在原審對此提出質疑，原判決猶謂A1與戴國恩之說詞，係受理報案在前，製作筆錄在後，並無矛盾，而未就此攸關搜索程序是否合法、有無符合緊急搜索要件及搜索結果之證據能力等說明理由，自有違法。

上訴人蘇立偉（即蘇勉偉）上訴意旨略稱：㈠、劉俊杰民國一○○年五月二十九日於警詢之陳述，為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，蘇立偉及辯護人在原審、第一審均不同意其有證據能力。

原判決雖認劉俊杰上開在警詢之陳述有證據能力，但劉俊杰於警詢時供稱槍枝為蘇立偉所有，審理中則稱係洪宗仁所有，前後確有不符。

原判決雖提及劉俊杰於警詢時之外部狀況，然對審理時之外部狀況，並未說明，兩者未加比較，其可信性之認定，理由顯有不備。

原判決以劉俊杰上開警詢之陳述時間距案發時間較近，記憶較為清晰，而謂有較可信之特別情況，但扣案槍枝非一般物品，劉俊杰豈有可能因時間之因素致記憶不清而為不同供述之正當理由？卷內亦無劉俊杰有受外力干擾之事證，原判決以臆測之詞而為論斷，有違證據法則；

況劉俊杰在警詢時及偵查中均供稱扣案槍枝為蘇立偉所有，縱無劉俊杰上開在警詢之陳述，亦可得相同之心證理由，原判決誤認「必要性」之要件而謂劉俊杰上開之警詢陳述有證據能力，顯有違法。

㈡、蘇立偉及辯護人對劉俊杰同月二十八日在警詢自白扣案槍枝為其所有之陳述，在審判中均未加以爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五之規定，應認有證據能力。

原判決認無證據能力，即應就「證據能力之有無是否適當」予以說明，原判決以劉俊杰上開警詢供述與審判中不符，且非證明犯罪事實存否所必要為由，否定其證據能力，顯與證據能力之規定有違，復未說明劉俊杰此部分之警詢供述如何不足採為有利蘇立偉判斷之理由，亦有理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定蘇立偉確有擅自持有具殺傷力之仿WALTHER廠P22型半自動改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）各一支，及具殺傷力之口徑9mm 制式子彈四發，暨劉俊杰確有受蘇立偉委託寄藏上開槍、彈等犯行。

因而維持第一審依想像競合犯從一重論處蘇立偉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十二萬元），論處劉俊杰犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣八萬元）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

且查：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。

亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。

原判決以劉俊杰就扣案槍、彈究係何人所有之陳述，在第一審改稱係已死亡之洪宗仁所有，致與其於（一○○年五月二十九日）警詢時陳述該槍、彈係蘇立偉所有未盡相符，但依第一審勘驗上開警詢時之錄影光碟，劉俊杰陳述之神情自若，音量平緩，問答流暢清晰，除以肯定語氣為同一陳述外，時而反向員警確認問題之真意；

復經戴國恩在第一審證述為上開詢問時，未以任何不正方法要求劉俊杰陳述，及劉俊杰嗣於第一審之陳述，則或係含糊應答，或係以虛應之方式陳述等各情。

而謂劉俊杰就該不符部分於上開警詢之陳述具有特別可信之情況，並為證明蘇立偉犯罪事實存否所必要，自有證據能力，顯係已就劉俊杰先前（一○○年五月二十九日）在警詢時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自得作為證據，要無蘇立偉上訴意旨指稱之違法。

而原判決既認劉俊杰一○○年五月二十八日在警詢之陳述，並無傳聞法則例外規定之適用，就蘇立偉而言，即無證據能力，要無再就此部分之供述是否得為證據予以論述之必要。

又戴國恩於第一審證述警方係於一○○年五月二十八日凌晨二時許，始會同花蓮憲兵隊跟監蘇立偉，並未陳稱蘇立偉未在同月（下同）二十七日晚間十時至劉俊杰住處，與原判決依憑劉俊杰二十九日在警詢時、偵查中先後自白蘇立偉係於二十七日晚間十時或十時至十一時間，至其住處寄放前揭槍、彈，及A1在偵查中及第一審亦均指證蘇立偉係二十七日晚間十時許在劉俊杰住處寄放槍枝等供述，所為寄藏槍、彈時間之犯罪事實認定，並無不相適合之矛盾可言。

劉俊杰上訴意旨徒斷取戴國恩就開始跟監蘇立偉時間之證述，即謂蘇立偉經警跟監前未曾至劉俊杰之住所，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

再者，證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

A1在警詢時就蘇立偉於劉俊杰住處寄放前揭槍、彈所為之陳述，雖與偵查中及第一審之供證未盡相符，原審經合法調查後，以A1在偵審中之證述，與劉俊杰前開於警詢及偵查中之自白脗合，認與事實相符而予以採憑，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。

至警方在劉俊杰住處逕行搜索如何因具有急迫性、必要性而無違法，及搜索扣押筆錄等所載事項固有部分內容疏誤，究如何仍不影響搜索、扣押之合法性等，亦經原判決依據戴國恩在第一審之證言，卷附花蓮縣警察局花蓮分局函及報告函、第一審法院准予備查函與勘驗搜索錄影光碟筆錄等逐一論述綦詳（見原判決第六頁末九行至第十一頁第二一行）。

劉俊杰上訴意旨對原審之論斷，究有何違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒執原審已予詳細敘明之事項，強指為未說明，係以片面之自我說詞，漫指原判決違背法令，自非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨所執各詞，核係就與犯罪構成要件無涉之枝節再漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十八 日
V