設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六○二號
上 訴 人 魏善偉 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○○路00號
居高雄市○○區○○路000○00號
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月四日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二二六二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人魏善偉上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警詢時已供陳係以右手拇指及中指插入乙女（警詢代號0000- 000000，民國○○○年○月生，姓名及出生日期均詳卷）之陰道三次，絕無以生殖器插入乙女之陰道。
是乙女於警詢中指述上訴人係以生殖器插入其陰道，且共對其性侵害二十餘次等語，應非實在。
原審未詳加查證，仍認上訴人係以生殖器插入乙女之陰道，顯屬違法。
㈡、乙女於警詢時曾指稱上訴人在對其性侵害後，其生殖器每次皆會流出類似鼻涕、玉米濃湯之液體（即精液）。
準此，當時乙女之陰部有可能因此流血或懷孕，但經高雄市政府警察局婦幼警察隊對乙女外陰部採證所得之棉棒等物送請鑑定結果，並未發現精子細胞，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書可稽，益見乙女指陳上訴人將生殖器插入其陰道等情，並不實在，原判決猶採乙女之指述資為論罪依據，亦難認為適法。
㈢、乙女於案發後經長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）檢查結果，其處女膜於六點鐘方向有四公釐之陳舊性裂傷，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱本件診斷書）附卷可證。
該裂傷既屬陳舊性傷痕，當係很久以前所受之傷害，上訴人又係以手指插入乙女之陰道，不可能造成處女膜四公釐之裂傷，況上訴人係在一○○年五、六月間對乙女性侵害，此距高雄長庚醫院於同年六月十九日為前開檢查時，時間甚短，所造成之裂傷亦不可能係陳舊性傷痕，是本件診斷書尚無法證明上訴人確有以生殖器插入乙女陰道之犯行，原審採為判決基礎，洵有違誤。
㈣、本件若非乙女主動向上訴人示好及挑逗，以上訴人與乙女之年齡差距，當不可能對乙女性侵害，況上訴人已坦承犯行，犯後態度良好，又已賠償乙女新台幣三十萬元，應認其犯罪情狀顯可憫恕，且與本件犯罪情狀類同之性侵害案件，亦有經法院依刑法第五十九條規定酌減其刑並諭知緩刑者，請能為相同之判決云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。
因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交共三罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
對於依憑上訴人之供述，證人乙女之證詞，及卷附本件診斷書、代號與真實姓名對照表等資料，如何已足認定上訴人有基於與未滿十四歲之女子性交之犯意，在未違反乙女之意願下，於一○○年五月中旬、其後約隔三日及同年六月中旬之某日晚上，在高雄市乙女住處（地址詳卷）二樓擺放電腦之房間，以嘴親吻乙女之臉頰、嘴唇，用手撫摸乙女胸部、下體，及以生殖器或併以手指插入乙女陰道之方式，對乙女為性交三次之犯行；
乙女係未滿十四歲之女子，性知識及性經驗均屬不足，但對與上訴人性交之過程及細節卻能清楚描述，所證如何之屬其親身經驗、見聞之事實而堪以採憑；
上訴人諉稱其僅以手指伸入並未以生殖器插入乙女陰道而為性交行為云云，如何之不足採信。
亦均已詳加說明。
上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡、㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。
原判決以性交行為後能否自被害人之陰道內採得精子細胞，與被害人於性交行為後有無沐浴等清潔行為，及採證距離發生性交行為之時間長短等因素攸關，本件乙女係於一○○年六月中旬某日最後一次與上訴人發生性行為，卻在三、四日後之同年月十九日始前往高雄長庚醫院接受採證，其於該次性行為後復已沐浴多次，說明乙女經高雄長庚醫院對其陰部採證後，將該檢體送請刑事警察局鑑定結果，雖未發現精子細胞，亦難憑此遽為有利於上訴人之認定；
又以依卷內資料，乙女已證陳上訴人係於一○○年五月中旬及約隔三日後與其發生第
一、二次之性行為，在第二次性行為後下體並曾流血，則嗣其於同年六月十九日經高雄長庚醫院檢驗結果，認處女膜有陳舊性裂傷，據謂乙女指陳上訴人將生殖器插入其陰道等語屬實，並資為論罪依據。
此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。
㈡、適用刑法第五十九條酌量減輕其刑或依刑法第七十四條第一項宣告緩刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依各該規定減輕其刑或為緩刑之宣告，自均無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。
原判決以第一審判決因上訴人之犯罪情狀，並無顯堪憫恕之情形，亦不符合宣告緩刑之法律要件，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑及未依刑法第七十四條第一項規定諭知緩刑，並無違法，因予維持，於法尚無不合。
而各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，亦難任意比附援引，憑為指摘依據。
上訴意旨㈣就此所指，顯非依卷內資料具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。
至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三 日
Ｑ
還沒人留言.. 成為第一個留言者