最高法院刑事-TPSM,101,台上,6604,20121227

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六○四號
上 訴 人 柳智祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○一年九月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一五○一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度毒偵字第六八二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決就上訴人柳智祥施用第一級毒品犯行部分，以上訴人第二審上訴所具之理由，未具體指摘第一審判決關於此部分認事用法究有何不當或違法之處，認非屬得上訴第二審之具體理由，爰依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條之規定，不經言詞辯論，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘憑以認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

上訴人第三審上訴意旨，未依據卷證資料，具體指摘原判決認其第二審上訴不合法律上程式之論斷如何違背法令，徒以其行為應符合自首要件，並配合警方調查及採尿送驗，應依刑法第五十九條規定酌減輕其刑，暨援引已因不合時宜而不再援用之本院三十年上字第二五六五號判例，認上訴第二審，無論是否附具理由，第二審均應予以調查、裁判云云，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其關於施用第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

其想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，施用第二級毒品輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
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