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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六一三號
上 訴 人 劉文恭
選任辯護人 陳河泉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第一四六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二一○一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人劉文恭上訴意旨略稱：㈠、原判決或說明本件無從認定陳明雄亦有出資，或又論述足見陳明雄、黃珊珊與上訴人交易海洛因之地點，係桃園縣桃園市復興路之「良友商務旅館」（下稱「良友商務旅館」），其論述說明各情為有矛盾。
又原判決援引第一審卷第四十八頁，即上訴人於第一審審理中供稱：「（民國）九十九年七月十日陳裕熙有帶黃珊珊到我復興路（指良友商務旅館）住處，但是黃珊珊沒有上來，黃珊珊在樓下等」，為不利於上訴人認定之依據，惟第一審上開筆錄並無前揭內容之記載，原判決上開論述各情顯與卷內證據資料不符。
另依黃珊珊證稱：陳裕熙是向伊說要跟綽號「小賓士」之上訴人「拿」毒品等情以觀，足見上訴人辯稱：上訴人或陳裕熙主觀上均係基於幫助黃珊珊購買毒品之意思，並無販賣或幫助販賣毒品之犯行等情，堪以採信。
乃原判決就上訴人上開辯解各情，未說明其為如何斟酌取捨之理由，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。
㈡、依陳裕熙於第一審審理中之證詞，足見上訴人之上游藥頭係綽號「阿南」者，而陳明雄、黃珊珊並不知有綽號「阿南」之人，且上訴人並不知與陳裕熙合資購買海洛因，其價款有部分係由黃珊珊、陳明雄所出資，上訴人相關辯解各情確係事實，乃原判決並未說明並無「阿南」之人存在，於事實不盡明確之情形下，即逕為不利於上訴人之認定。
又依黃珊珊所證述之內容，黃珊珊並不清楚陳裕熙上樓購買海洛因之情形，乃原判決逕認陳裕熙上樓係向上訴人購買海洛因，其所為之認定記載有誤，於法有違。
㈢、依原判決援引第一審判決第四十八頁之記載，即上訴人於第一審審理中所供述之內容，上訴人並未供承「良友商務旅館」，係上訴人之住處或租屋處，且上訴人並一再辯明：伊與陳裕熙一起上去該處十一樓，係合資向綽號「阿南」者購買海洛因等情，原判決關於上情之認定記載，顯屬有誤。
又陳裕熙已證述係與上訴人合資向綽號「阿南」者購買海洛因等情明確，乃原判決於無其他補強證據之情形下，逕依證人黃珊珊片面之證詞，任意推論上訴人係基於營利之意圖，而為本件販賣海洛因之犯行，其所為之認定記載論述說明，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定黃珊珊欲購買第一級毒品海洛因供自己、配偶陳明雄、友人陳裕熙一同施用，於九十九年七月十日晚上某時，交付新台幣（下同）三千元予陳裕熙，委請陳裕熙帶其前往購買海洛因，陳裕熙於與上訴人聯繫後，即偕同黃珊珊前往「良友商務旅館」樓下，由陳裕熙獨自上該處十一樓之上訴人租屋處，由上訴人基於販賣海洛因營利之犯意，以三千元之價格販賣交付海洛因一包（重約○點四七公克）予陳裕熙等情。
因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有前揭犯行，業據證人黃珊珊於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，參酌黃珊珊於九十九年七月十一日凌晨二時四十分許，即在桃園縣桃園市○○路○○○號六樓，為警查獲其施用海洛因等情，足見上訴人前揭販賣海洛因之時間，係九十九年七月十日晚上某時，而黃珊珊於向上訴人購得海洛因後不久，隨即因施用海洛因經警查獲，黃珊珊就上情當記憶深刻，其顯無誤認之可能。
又上訴人於第一審審理中供承：九十九年七月十日，陳裕熙有帶黃珊珊到復興路（指「良友商務旅館」），但是黃珊珊沒有上來，黃珊珊在樓下等之情節，核與黃珊珊證述各情相符。
另證人陳明雄於原審審理中並證稱：九十九年七月間，伊有聽陳裕熙講過黃珊珊曾經拿錢給他，讓陳裕熙帶她去找上訴人買毒品，那次黃珊珊事前沒有跟伊拿錢，但黃珊珊有拿海洛因回來，……等情，堪認黃珊珊不利於上訴人之證詞，係屬事實。
㈡、上訴人上開販賣海洛因之犯行，雖因上訴人否認犯罪，致無從查知其所販賣毒品之精確重量與確實利潤差額，然毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。
又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。
另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。
故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。
參酌上訴人於本件販賣海洛因之過程中，刻意不讓黃珊珊上樓看見海洛因交易之情形以觀，堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件販賣毒品犯行。
㈢、上訴人雖辯稱：伊與陳裕熙係一起向綽號「阿南」者購買海洛因，黃珊珊委託陳裕熙購買海洛因之事，伊並不清楚云云。
然陳裕熙曾向黃珊珊表示購買海洛因之對象係綽號「小賓士」之上訴人，已據黃珊珊證述明確，另參酌黃珊珊證述向上訴人購買海洛因之過程，陳裕熙上樓購買海洛因之時間甚為短暫，且其間亦無陳裕熙或上訴人再外出購買海洛因等情事，堪認販賣海洛因者確係上訴人。
又陳裕熙雖證稱：伊與黃珊珊、陳明雄是與上訴人合資，由上訴人向綽號「阿南」者購買海洛因云云，然陳裕熙與陳明雄、黃珊珊所證述之內容不符，而參照上訴人於第一審審理中所供述之內容，上訴人未曾提及有與黃珊珊等人集資購買海洛因等情以觀，堪認陳裕熙有利於上訴人之證詞，係屬事後迴護上訴人之詞，不足採信。
因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，得參照民事訴訟法第二百三十二條規定，由原審法院以裁定更正。
綜觀原判決之全案情節及判決本旨，其於理由論斷：「顯見證人『陳明雄』、黃珊珊於九十九年七月十日與被告交易海洛因之地點確係在桃園縣桃園市復興路之良友商務旅館無誤」（見原判決第十一頁第十二至十三行）等情，其中關於「陳明雄」部分顯係「陳裕熙」之誤載。
惟上情無礙於此部分犯罪事實之同一性，且與犯罪構成要件及刑罰加減免除等事項，均不生影響。
其不影響於全案情節與判決之本旨，得由原審以裁定更正。
上訴意旨指摘原判決理由矛盾，應予撤銷發回云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、稽諸第一審卷第四十八頁之審判筆錄內載「（問：這兩個人＜即黃珊珊、陳明雄＞有沒有在＜九十九＞年七月十日那天到復興路良友商務旅館的十一樓？）沒有」、「（問：陳裕熙有沒有帶他們兩個人＜即黃珊珊、陳明雄＞去？）陳裕熙有帶黃珊珊去復興路。
黃珊珊有跟陳裕熙來，但是黃珊珊沒有上去，……」等情，綜觀第一審審判長訊問及上訴人回答之意旨，原判決據以論述：九十九年七月十日陳裕熙有帶黃珊珊到復興路（指「良友商務旅館」），但是黃珊珊沒有上來，黃珊珊在樓下等等情，並無與卷內上開筆錄所載內容不符之處。
上訴意旨未依卷內訴訟資料，指摘原判決上開論述各情，顯與卷內資料不符云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、原判決事實認定：上訴人租住於桃園縣桃園市復興路「良友商務旅館」之十一樓，係依憑黃珊珊於第一審審理中證稱：伊在檢察官偵查中所說上訴人在復興路之住處，就是指「良友商務旅館」，……（見原判決第七頁第九至十行）。
縱認原判決援引第一審判決第四十八頁之記載，即上訴人於第一審審理中所供述之內容，說明：九十九年七月十日陳裕熙有帶黃珊珊到「我復興路（指良友商務旅館）住處」，……等情，其行文未臻妥適，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決認定上訴人有前揭販賣海洛因犯行，及論斷上訴人辯解各情並無足取，已說明其所依憑之證據及理由等情明確。
上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 四 日
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