最高法院刑事-TPSM,101,台上,6622,20121227

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六二二號
上 訴 人 黃志豪 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路000號5樓
選任辯護人 蔡信章律師
上 訴 人 涂宏志 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○街00巷00號
選任辯護人 翟世炎律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月三十一日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度少連偵字第一○四號，追加起訴案號：同署九十九年度偵字第二○七七八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、黃志豪成年人與少年共同故意對少年Ａ男犯傷害罪、妨害自由罪（原判決附表〈下稱附表〉一編號１）、共同妨害自由罪（附表一編號５）、販賣第三級毒品二罪（附表一編號６）；

暨涂宏志未經許可，持有具殺傷力改造槍枝罪（附表二編號３）、販賣第二級毒品二罪（附表二編號５）、成年人與少年共同販賣第三級毒品罪（附表二編號６）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃志豪上訴意旨略以：㈠、黃志豪並未指示，或與涂宏志及少年李○鴻、劉○弟、黃○秦、王○軒、羅○仁（下稱李○鴻等五人），共同將被害人即少年Ａ男強行押往新北市○○區○○路○○○○○號檳榔攤地下室私行拘禁及毆打，於知悉Ａ男遭李○鴻等五人毆打、私行拘禁後，旋讓Ａ男自由離去。

原審並無任何積極證據，遽而認定黃志豪與涂宏志及李○鴻等五人共同傷害、妨害Ａ男行動自由，有違證據法則。

㈡、黃志豪並未指示，或教唆涂宏志等人妨害廖健男之行動自由。

廖健男證稱其自願坐上黃志豪所駕駛之車輛。

原審並無積極證據，遽認黃志豪與涂宏志等人共同妨害廖健男之行動自由，復未說明有利於黃志豪之證據不可採取之理由，有違證據法則，並有判決不載理由之違法。

㈢、關於販賣第三級毒品愷他命予李志強、劉俊邑部分，黃志豪於偵查及第一審法院均自白犯行。

乃原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。

㈣、原審認定黃志豪販賣愷他命予劉俊邑，係依憑黃志豪之自白及劉俊邑之證詞為論據。

惟劉俊邑前後之指述相互齟齬，不足以補強黃志豪自白之真實性。

原審未傳喚劉俊邑到庭調查，釐清真相，遽而認定黃志豪販賣愷他命予劉俊邑，有違證據法則，並有調查證據未盡之違誤。

㈤、黃志豪成立「黃家尊聖會」，為患有顱內腫瘤之母親向關聖帝君祈福，積極參與慈善活動，並於廟會出陣頭以謝神恩。

該會部分成員傷害、妨害Ａ男行動自由之個人行為，與該會成立宗旨不符，黃志豪事前並未知悉，亦未共同參與，於獲悉後，旋即釋放Ａ男，並勸誡涉案成員勿蹈法網，應改過遷善，而其家中尚有二幼子亟待撫育，原審關於傷害、妨害Ａ男行動自由部分，未適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，有量刑失當之違誤云云。

上訴人涂宏志上訴意旨略以：

㈠、關於未經許可，持有可發射子彈，具有傷殺力之改造槍枝暨子彈部分，涂宏志已自白犯行。

乃原審仍量處有期徒刑三年二月，顯然過重，有違罪刑相當原則及比例原則。

㈡、原審認定涂宏志以新台幣（下同）一千二百元之價格，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）三顆予鄧凱獻，係依憑涂宏志之自白、鄧凱獻之證詞，及涂宏志與鄧凱獻間之通訊監察錄音及其譯文為論據。

惟卷附通訊監察錄音及其譯文，僅顯示鄧凱獻對涂宏志有抱怨之詞，雙方並未談論毒品買賣事宜，不足作為涂宏志自白之補強證據。

而涂宏志乃以購入成本之相同價格，販出ＭＤＭＡ予鄧凱獻、鄭人銓，未居間賺取任何價差，並無營利意圖，僅應成立轉讓第二級毒品罪，乃原判決遽論以販賣第二級毒品二罪，自有調查證據未盡及適用法則不當之違法。

㈢、原審認定涂宏志販賣ＭＤＭＡ二顆予鄭人銓，係依憑涂宏志之自白、鄭人銓之證詞，及涂宏志與鄭人銓間之通訊監察錄音及其譯文為論據。

惟涂宏志係基於朋友之情誼，代鄭人銓向他人購買。

況就涂宏志是否已交付ＭＤＭＡ一節，鄭人銓或稱「未拿到」，或稱「忘記了」，難認涂宏志已交付ＭＤＭＡ予鄭人銓而完成買賣。

原審遽而認定涂宏志販賣ＭＤＭＡ予鄭人銓，與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違誤。

㈣、原審依憑涂宏志之自白及少年黃○秦之證詞，認定涂宏志與黃○秦共同販賣愷他命予綽號「兄仔」之成年男子。

然原審未使黃○秦與涂宏志對質，亦未傳喚「兄仔」到庭調查，有調查證據未盡之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、黃志豪與涂宏志均係成年人，黃志豪於民國九十七年間成立「黃家尊聖會」，並擔任會長，涂宏志為副會長，鳩集新北市○○區國中學生或畢業生入會，參與陣頭表演。

黃志豪明知該會成員李○鴻等五人（姓名及年籍資料均詳卷）及00000000號（八十二年九月間生，真實姓名及出生日詳卷附對照表，下稱Ａ男）均為未滿十八歲之少年。

於九十九年一月間某日，Ａ男因故未參加該會交派之公祭活動，竟與涂宏志（涂宏志關於此部分，詳後述二）及李○鴻等五人共同基於對Ａ男傷害、妨害行動自由之犯意聯絡，於同年二月五日十五時許，推由李○鴻、劉○弟、黃○秦前往新北市○○區○○國民小學內，毆打Ａ男後，將之強拉上車，押往黃志豪開設位於新北市○○區○○路之檳榔攤，會同黃志豪、涂宏志、王○軒、羅○仁共同將Ａ男私行拘禁於該處地下室，非法剝奪行動自由，並持續毆打，致Ａ男受有左眼部瘀青、左膝挫傷、紅腫併瘀青及左上臂紅腫、瘀青等傷勢。

至同日二十二時許，黃志豪始同意Ａ男自由離去。

㈡、黃志豪因懷疑廖健男提供甲基安非他命毒品予該會成員即少年陳○章施用，於九十九年五月二十八日凌晨零時許，與涂宏志（涂宏志關於此部分，詳後述二）及真實姓名年籍不詳，綽號「小黑」、「勇勇」及「阿明」等成年男子，共同基於非法剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由黃志豪指示涂宏志等人至新北市○○區○○路○○○號地下一樓「○○○」網咖店內，控制廖健男之行動自由後，押往陳○章位於新北市○○區○○南路（以下地址詳卷）住處，非法剝奪廖健男之行動自由，其後始將之釋放。

㈢、黃志豪基於營利之意圖，於九十九年五月十六日二十時三十分許，在新北市○○區○○路○○○號之檳榔攤內，以四百元之價格販賣愷他命一克予李志強；

另於同年月十七或十八日某時間，在新北市樹林區大安路「家樂福」賣場對面路邊車內，以八百元之價格，販賣愷他命二包予劉俊邑，均完成買賣。

㈣、涂宏志於九十九年四月中旬某日，在新北市新莊區環河路堤防上，向真實姓名年籍不詳綽號「阿祥」之男子，借用而取得以仿BERETTA廠92FS型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成，可發射子彈，具殺傷力之改造槍枝一支（含彈匣一個）及具殺傷力之九ＭＭ制式子彈一顆後，即未經許可，持有之。

㈤、涂宏志基於營利之意圖，於九十九年三月間某時，在新北市樹林區樹新路某處，以每顆四百元之價格，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ三顆予鄧凱獻；

另於同年五月二十五日某時間，在新北市○○區○○路○○○○○號附近，以每顆五百元之價格，販賣ＭＤＭＡ一顆予鄭人銓（與鄭人銓約定販賣二顆，僅先交付一顆），均完成買賣。

㈥、涂宏志與少年黃○秦共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，於九十九年三、四月某時間，於涂宏志與真實姓名年籍不詳綽號「兄仔」之成年男子聯絡後，推由黃○秦前去新北市樹林區私立樹人女子家事商業職業學校附近，以四百元之價格，販賣愷他命一克予「兄仔」，黃○秦將向「兄仔」收取之價金交給涂宏志，涂宏志分予黃○秦一百元等情。

因而撤銷第一審關於涂宏志成年人與少年共同販賣第三級毒品部分之判決，改判仍論處涂宏志成年人與少年共同販賣第三級毒品（依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑後，適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑）罪刑（附表二編號６）。

另維持第一審關於論處黃志豪成年人與少年共同故意對少年犯傷害、妨害自由（附表一編號１）、共同妨害自由（附表一編號５）、販賣第三級毒品二罪（附表一編號６）罪刑；

及維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處涂宏志未經許可，持有改造槍枝（附表二編號３）、販賣第二級毒品二罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，各量處有期徒刑，附表二編號５）罪刑部分之判決，駁回黃志豪、涂宏志此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、黃志豪前揭成年人與少年共同故意對少年Ａ男犯傷害及妨害自由部分（附表一編號１）之事實，已據Ａ男於偵查中、第一審法院指證綦詳，核與李○鴻等五人之供詞相符，復有Ａ男所提出之診斷證明書足憑。

黃志豪辯稱不知情或未共同參與，乃飾卸之詞，不足採信。

㈡、黃志豪前揭共同妨害廖健男自由部分（附表一編號５）之事實，已據廖健男於偵查中、第一審法院指證綦詳，復有黃志豪持用之0000000000號行動電話，與廖健男持用之0000000000號行動電話之通訊監察錄音及其譯文足憑。

觀之上開通訊監察錄音及其譯文，見黃志豪於電話中向廖健男恫稱已鳩集人馬前去找廖健男問罪，「你現在跑不掉了」、「你跳車也沒用」等語。

足徵黃志豪否認此部分犯行，辯稱廖健男自願隨同上車前去陳○章住處云云，與事實不符，不可採信。

㈢、黃志豪前揭販賣第三級毒品予李志強、劉俊邑二罪部分（附表一編號６）之事實，業據其於第一審及原審法院坦承不諱，核與李志強、劉俊邑之證述相符，復有黃志豪與李志強、劉俊邑間之通訊監察錄音及其譯文足憑。

黃志豪於通話中，分別與李志強、劉俊邑約定買賣愷他命之時間、地點。

而黃志豪遭查扣之晶體共十四包，經鑑驗結果均係愷他命，有鑑定書可憑，足徵黃志豪前揭之自白與事實相符。

㈣、涂宏志前揭未經許可持有具殺傷力改造槍枝暨子彈部分（附表二編號３）之事實，已據涂宏志於第一審及原審法院坦承不諱，而涂宏志遭查扣之改造槍枝一把及制式子彈一顆，經鑑定結果認：該把改造槍枝係以仿BERETTA廠92FS型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發子彈，認具殺傷力；

該顆子彈，係口徑九ＭＭ制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可按。

足徵涂宏志此部分犯行，事證明確，堪以認定。

㈤、涂宏志前揭販賣第二級毒品予鄧凱獻、鄭人銓二罪部分（附表二編號５）之事實，已據鄧凱獻、鄭人銓指證綦詳，復有涂宏志與鄧凱獻、鄭人銓之通訊監察錄音及其譯文足佐。

涂宏志於通話中，分別與鄧凱獻、鄭人銓約定買賣ＭＤＭＡ之時間、地點、數量、價格，並以「樓上的小姐」暗語指稱ＭＤＭＡ，另以「賓士」、「三菱」、「藍色」、「紫色」、「綠色」與鄧凱獻談論ＭＤＭＡ之種類。

足徵鄧凱獻、鄭人銓之指證，並非虛構。

涂宏志否認有營利之意圖，但毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。

又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。

故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。

㈥、涂宏志前揭成年人與少年共同販賣第三級毒品予「兄仔」部分（附表二編號６）之事實，已據涂宏志於偵查中及第一審、原審法院自白在卷，核與黃○秦所供一致，足徵涂宏志之自白與事實相符。

因認上訴人等確有前揭犯行。

而以黃志豪否認有成年人與少年共同故意對少年Ａ男犯傷害、妨害自由罪與共同妨害廖健男之行動自由；

涂宏志否認販賣第二級毒品二罪及其等所為之辯解，乃飾卸之詞，均不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；

倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。

若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。

黃志豪雖於第一審及原審法院就販賣愷他命予李志強、劉俊邑之犯行坦承不諱。

然其於偵查中乃供稱幫忙李志強、劉俊邑「代購」、「調貨」，均否認販賣愷他命予李志強、劉俊邑之犯行。

而所謂「代購」「調貨」，均與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同。

依其情形，黃志豪並未於偵查中自白此部分販賣愷他命予李志強、劉俊邑之犯行，自與前揭於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定不合。

黃志豪此部分上訴意旨指稱原判決就其此部分販賣愷他命予李志強、劉俊邑之犯行，未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役或三百以下罰金」；

刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，其法定本刑為「三年以下有期徒刑、拘役或一千以下罰金」；

槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有改造槍枝罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。

原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切犯罪情狀後，對黃志豪本件成年人與少年共同故意對少年Ａ男犯傷害、妨害自由罪犯行，認第一審各依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑（其中對少年犯罪屬刑法分則加重之性質）後，分別量處成年人與少年共同故意對少年Ａ男犯傷害罪部分有期徒刑四月，量處成年人與少年共同故意對少年Ａ男犯妨害自由罪部分有期徒刑八月；

對涂宏志本件所犯未經許可，持有具殺傷力改造槍枝罪犯行，認第一審法院量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，並無量刑過重之情形（且均已屬低度刑），已詳為說明（見原判決第五十二頁第六行至第五十六頁第十三行）。

此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。

又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

原審認為關於黃志豪成年人與少年共同故意對少年Ａ男犯傷害、妨害自由罪部分，無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之適用，此乃事實審法院職權之適法行使，不得任意指摘為違法。

上訴人等此部分上訴意旨關於前揭量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人等及其等選任辯護人於原審準備期日及審理期日，經受命法官、審判長訊問「有無其他證據請求調查？」時，上訴人等及其等選任辯護人皆稱「沒有」，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第一七四頁背面、第二三六頁正面）。

其等待上訴本院後，黃志豪漫言指摘原審未傳喚劉俊邑到庭調查；

涂宏志漫言指摘原審未使黃○秦與其對質，及未傳喚「兄仔」到庭調查，有調查證據未盡之違誤云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決認定上訴人等確有前揭犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等之供述，參酌相關證人之證言，佐以卷附通訊監察錄音及其譯文、診斷證明書及鑑定書等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人等否認犯罪及其等所為之辯解，乃飾卸之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。

上訴人等上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。

至於其餘之指摘，亦係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等關於上開部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

二、上訴人等成年人與少年共同故意對少年蔡○宇、許○峰犯妨害自由罪（附表一編號２、附表二編號２）；

暨涂宏志成年人與少年共同故意對少年Ａ男犯傷害罪、妨害自由罪（附表二編號１）、共同妨害自由罪（附表二編號４）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人等不服原判決關於成年人與少年共同故意對少年蔡○宇、許○峰犯妨害自由罪（附表一編號２、附表二編號２）部分；

涂宏志不服原判決關於成年人與少年共同故意對少年Ａ男犯傷害罪、妨害自由罪（附表二編號１）、共同妨害自由罪（附表二編號４）部分之判決，分別於一○一年六月二十一日、同年月二十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分之上訴自非合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
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