最高法院刑事-TPSM,101,台上,6626,20121227

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六六二六號
上 訴 人 陳韋杉 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省台東縣台東市○○○街0巷00號
（另案於法務部矯正署花蓮監獄花蓮分監
執行中）
選任辯護人 徐韻晴律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第一六五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○○年度偵緝字第九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人陳韋杉上訴意旨略稱：㈠、上訴人持水果刀劃傷被害人石光明，但並無殺人之動機及犯意。

原審憑空推測上訴人因與被害人、梁雅閔間之三角感情糾葛，曾遭被害人毆打，復不滿被梁雅閔摑打一巴掌，另見梁雅閔遭被害人帶走，憤而對被害人萌生殺意等情，有判決理由不備之違誤。

㈡、上訴人劃傷被害人之右臉部，造成其鼻子右側至右耳耳垂前方約十四公分之深撕裂傷開放性傷口後，遭被害人緊抓刀子不放，上訴人將刀子從被害人之手掌中抽離時，雖劃傷被害人之左手掌，但並未繼續持刀攻擊被害人。

原審認定上訴人繼續持刀攻擊被害人，顯見有殺人之故意云云，有判決不備理由之違誤。

㈢、上訴人持刀自家中衝出時，原僅欲砍傷被害人背部，以為教訓，未料被害人突然回頭，方劃傷其右臉部，但並未傷及被害人之頭部或頸部。

觀諸卷附被害人之診斷證明書，得見其受傷部位均非人體之致命要害。

原判決竟說明上訴人持刀朝被害人身體之要害揮砍云云，與卷內資料並不相符，有判決不備理由及事實認定與理由相互矛盾之違誤。

㈣、被害人身體所受多處傷勢，其中右臉部之深撕裂傷，係遭上訴人不慎劃傷，其餘之傷勢，則係被害人與上訴人扭打過程所致，均非遭上訴人蓄意砍傷。

足見上訴人實無殺人之犯意，乃原判決遽論上訴人以殺人未遂罪，有判決理由矛盾之違誤。

㈤、被害人逃進林玉聰住處躲藏後，上訴人並未追逐。

乃原審僅憑被害人之片面指證，遽認上訴人持刀對之追殺，有判決不備理由之違誤。

㈥、上訴人持以行兇之水果刀未經扣案，原審依憑上訴人於第一審法院當庭所繪之兇刀形狀，遽認上訴人乃持刀刃部分長約十四．五公分、寬約三公分之不鏽鋼材質，尖銳、鋒利之水果刀行兇，有判決不備理由之違誤。

㈦、縱認上訴人確有殺人未遂之犯行，但上訴人本件犯罪有情輕法重，顯可憫恕之情狀。

原判決未適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，復未說明理由，亦有判決不備理由之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與梁雅閔及被害人均是舊識，梁雅閔係被害人之同居人。

上訴人於民國九十九年間被害人入監服刑時，亦與梁雅閔同居，並育有一子。

至九十九年十一月間被害人出監後，梁雅閔返回與被害人居住，梁雅閔與上訴人所生之幼兒由上訴人照顧。

被害人於獲悉上訴人與梁雅閔交往生子後，多次與上訴人爭執，並予以毆打，雙方因而結怨甚深。

至一○○年一月十四日十九時三十分許，被害人駕駛自用小客車搭載梁雅閔前往上訴人位於台東縣○○市○○街○○○巷○號居所，由梁雅閔為與上訴人所生之幼兒洗澡，梁雅閔聽聞幼兒聲音沙啞，怪罪上訴人未妥善照顧而與上訴人爭吵，進而摑打上訴人一巴掌；

被害人放話將找人毆打上訴人後，與梁雅閔相偕步出欲搭車離去。

孰料，上訴人因對被害人積怨甚深，復不滿遭梁雅閔摑打巴掌，又嫉妒梁雅閔與被害人相偕歸去，一時怒火中燒，憤而對被害人萌生殺意，順手持不鏽鋼材質，刀刃部分長約十四．五公分、寬約三公分之尖銳、鋒利水果刀一把衝出門外，追趕至巷口，見被害人正開啟車門時，即持刀衝向被害人，朝其後頸部奮力揮砍，梁雅閔見狀大聲喊叫，被害人聞聲轉頭觀看，因而未被砍中後頸部，但仍遭上訴人持刀由左往右揮及右臉部，造成鼻子右側至右耳耳垂前方約十四公分之深撕裂傷開放性傷口。

被害人負傷後奔跑以求保命，旋遭上訴人持刀追上，被害人轉身抓住上訴人之刀刃後跪倒於地，上訴人猶將被害人壓制於地，復持刀往被害人頸部方向施力，因被害人以左手掌緊抓刀刃不放，上訴人乃往下將刀子抽離，欲繼續砍殺被害人，被害人左手掌遭嚴重割傷，血流如注但仍使力推開上訴人，趁隙奔進台東縣○○市○○街○○○號林玉聰住處躲藏，上訴人猶持刀追至，惟林玉聰已將大門鎖住，不得其門而入，始未能追殺被害人得逞。

被害人因此受有右臉部多處深撕裂傷開放性傷口約十四公分、三公分、二公分及一．二公分、右手撕裂傷開放性傷口約三．五公分、右手上臂撕裂傷約三．五公分、雙膝擦傷及左手掌十八公分長深撕裂傷之開放性傷口，因大量失血當場昏倒休克，經緊急送醫救護，始倖免於死等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人未遂（量處有期徒刑六年六月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人否認有殺人之犯意及所為之辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，已據被害人於偵查中及第一審法院指訴綦詳，核與梁雅閔於第一審法院證述主要內容相符。

被害人遭上訴人持續持水果刀攻擊，受有上開傷勢，並因大量失血而昏倒休克，經緊急送醫救護，始倖免於死等情，有○○○○○醫院診斷證明書、現場測繪圖、現場照片可稽。

㈡、上訴人雖辯稱無殺人之動機及犯意云云。

然而，上訴人於第一審法院坦承被害人獲悉伊與梁雅閔交往生子後，多次與伊發生爭執，並予以毆打，雙方因而結怨甚深屬實，核與被害人於第一審法院證述相符。

上訴人持以行兇之水果刀雖未扣案；

但依上訴人於第一審法院審理期日當庭所繪兇刀形狀研判，該水果刀乃不鏽鋼材質，刀刃部分長約十四．五公分、寬約三公分，刀柄長約六．四公分，尖銳、鋒利，若持以砍、刺人體可致人於死。

被害人於第一審法院並證稱步出上訴人居處後，走至巷口要開啟車門時，聽聞梁雅閔大聲喊叫，回頭觀看時，遭上訴人持刀揮及右臉部，上訴人當時之力道很強、很快，其為求保命，負傷奔跑，上訴人仍緊追不捨，被追上後祇得轉身抓住上訴人之刀刃跪倒於地，上訴人將其壓制於地後，復持刀往其頸部方向施力，其忍痛以左手掌緊抓刀刃不放，左手掌因而被割傷血流如注，上訴人將刀子抽離後，欲繼續砍殺，其見狀使力推開上訴人，趁隙奔進林玉聰住處躲藏等語。

按頸部為人體重要及脆弱之部位，為氣管、支氣管等呼吸系統及主要大動脈通往腦部之所在，佈滿血管及神經，如以刀械、利刃等堅硬銳器朝人頸部猛烈刺擊，將可能導致頸部大動脈出血、氣管切斷等，致使他人死亡之結果。

上訴人持上開尖銳鋒利之水果刀，朝被害人頸部猛力揮砍，倖因被害人忽然回頭而未遭砍中後頸部，但右臉部仍被揮及成傷，被害人負傷浴血抵抗、奔跑，上訴人仍不肯罷休，將被害人壓制於地後，持續持刀指向被害人頸部，被害人以左手掌緊握刀刃，致左手掌遭割傷血流如注，嗣上訴人抽刀欲再砍殺時，倖因被害人使力推開上訴人，及時奔進林玉聰住處關門躲藏，上訴人不得其門而入，方無法追殺被害人得逞。

佐以被害人所受傷勢不輕，並因失血過多而昏倒休克，經緊急送醫救護，始倖免於死，足徵上訴人主觀上有殺人之動機及犯意。

因認上訴人確有前揭殺人未遂犯行，而以上訴人所辯並無殺人之動機及犯意云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法。

刑法第二百七十一條第一項殺人罪，其法定本刑為「處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」。

原判決已說明「爰審酌上訴人僅因感情上之糾葛，不思以理性平和手段溝通解決，竟基於殺人之犯意，持刀猛刺被害人之要害部位，致被害人受有上開傷勢，倖經及時送醫救治，始免於死，惡性非輕，並嚴重影響社會治安；

又上訴人犯後未能完全坦承犯行，迄今仍未能給予告訴人適當之賠償，以彌補被害人所受損害，犯後態度不佳；

暨其與被害人之關係、犯罪動機、行為時所受之刺激、素行、手段、國中畢業之教育程度、生活狀況、職業、所生危害程度等一切情狀」等語（見原判決第七頁第十五行至第二十二行），因而就其本件犯行依未遂犯之規定減輕其刑後，量處有期徒刑六年六月（刑期與第一審同）。

此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限之情形，自不能任意指摘為違法。

又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

上訴意旨就事實審法院量刑裁量權之適法行使，以自己之說詞，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

又刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（本院二十年非字第一○四號判例參照）。

原判決依據上訴人之供詞，佐以被害人及梁雅閔之證述，徵引當時現場之情境、上訴人下手之情形、使用之兇器種類及被害人所受傷勢等情狀，以審酌上訴人之犯意，認為上訴人與被害人、梁雅閔有三角感情糾葛，多次與被害人發生爭執，並遭被害人毆打，雙方因而結怨甚深，復不滿於案發當日與梁雅閔爭吵後，被摑打一巴掌，被害人放話將找人毆打上訴人，並嫉妒被害人與梁雅閔相偕離去，頓時怒火中燒，憤而對被害人萌生殺意，持尖銳、鋒利之水果刀衝出門外，追逐後朝被害人後頸部奮力揮砍，因被害人忽然轉頭未砍中，但揮傷被害人右臉部，造成鼻子右側至右耳耳垂前方約十四公分之深撕裂傷開放性傷口，上訴人無視被害人負傷奔跑，猶持刀急追，見被害人跪倒於地後，猶將被害人壓制，復持刀往被害人頸部方向施力，遭被害人以左手掌緊握刀刃不放，上訴人乃往下將刀子抽離，欲繼續砍殺被害人，被害人使力推開上訴人後，急速逃進林玉聰住處關門躲藏，上訴人持刀追至，但不得其門而入，始未能追殺被害人得逞，足徵上訴人殺意甚堅，確有殺人之動機及犯意等情，業已逐一說明及指駁（見原判決第五頁第六行至第六頁末行）。

此部分上訴意旨，仍執陳詞否認有殺人之動機及犯意，係就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。

至於其餘之指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 二 日
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