最高法院刑事-TPSM,101,台非,229,20120731

最高法院刑事判決 一○一年度台非字第二二九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱詩恩
上列上訴人因被告侵占案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一００年十一月四日第一審確定簡易判決（一００年度簡字第五八九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一四四八四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知累犯部分撤銷。

邱詩恩犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；

刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。

若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。

被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告邱詩恩前因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十七年度豐簡字第五三五號判決判處有期徒刑三月確定，雖於九十八年八月五日執行完畢（下稱第一案）。

嗣與其所犯竊盜等案件，經台灣高等法院台中分院九十九年度上訴字第五九號判決判處有期徒刑二月、二月、二月、三月、八月確定（下稱第二案），因符合數罪併罰規定，經台灣高等法院台中分院九十九年度聲字第二二五七號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，刑期起算日期為九十九年十一月二十三日，執行完畢日期為一００年十二月二十二日，有電腦檢索上開裁定及刑案資料查註記錄表在卷可稽。

揆諸前揭說明，被告於九十九年五月十七日犯本件侵占罪時，前揭第一、二案所定之應執行之刑尚未執行完畢，依法不得論以累犯，詎原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。

又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

本件被告邱詩恩前因詐欺案件，經台灣台中地方法院以九十七年度豐簡字第五三五號判決判處有期徒刑三月確定（下稱甲罪），並於民國九十八年九月二十日縮刑期滿執行完畢。

惟被告另犯竊盜等罪案件，經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴字第五九號分別判處有期徒刑二月、二月、二月、三月、八月，並定應執行之刑為有期徒刑一年二月確定。

上開五罪與甲罪，因合於數罪併罰而有二裁判以上，經台灣高等法院台中分院以九十九年度聲字第二二五七號裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年四月確定，刑期起算日期為九十九年十一月二十三日，執行完畢日期為一００年十二月二十二日，有台灣高等法院被告前案紀錄表附於原審卷內可稽。

揆諸首開說明，被告所犯甲罪，形式上雖執行完畢，然因與另五罪合併定應執行刑，僅生於執行時應予扣除之問題，而不能認為已執行完畢。

從而被告於九十九年五月十七日再犯本件侵占罪，自不構成累犯。

原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑，自屬判決違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知被告累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十五條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 七 日
Ｅ


論罪科刑法條：
刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。