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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二一九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 施靜勳
林明憲
上列上訴人因被告等違反醫師法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年一月二十四日第二審更審判決（一０一年度重醫上更㈡字第六０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第二四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告林明憲為設於雲林縣口湖鄉○○村○○路0 ○00號「○○診所」實際負責人，僱用具醫師資格之被告施靜勳擔任○○診所名義負責人及為病患看診，並由施靜勳與中央健康保險局南區分局（下稱南區健保局）簽約，成為全民健康保險之特約診所。
林明憲明知未取得合法醫師資格，依法不得從事看診、開立處方或針劑及施打針劑等醫療行為，竟與施靜勳共同基於擅自實施醫療行為及詐領健保醫療給付之犯意，約自民國九十三年五月間起至八月十九日止，在○○診所內由施靜勳為病患看診後，交由林明憲為病患王春綢、鄭連財、蔡青海、林花定、王水發、湯修、王宗良、王振榮、蔡金綢、許王米、黃素蓮等人施打針劑，時間及看診方式詳如原判決附表（下稱附表）1 所示而實施醫療行為。
㈡、林明憲承前揭犯意，並與施靜勳共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由林明憲在○○診所內擅自為曾煥圖、巫月淑等（詳如附表2 所示）病患執行看診、開立處方藥劑及施打針劑等醫療行為後，施靜勳明知未為此等病患看診，實際執行醫療行為者係林明憲，仍同意林明憲將就診紀錄填載在病歷資料上，並將此等未由施靜勳親自看診之不實資料連續登載於業務上所作成之九十三年六月至八月份之「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申請總表」上，施靜勳在印信欄蓋用「○○診所」及「施靜勳」印文後，持向南區健保局申請門診醫療費用給付而行使之，致使南區健保局承辦人員將此等不實事項，登載於職務上所掌之公文書即保險對象門診就醫紀錄明細表，並因此陷於錯誤，先後將新台幣（下同）9,160元之醫療給付金，撥入施靜勳之帳戶（帳號：00000000000000號）內，足以生損害於南區健保局對於健保醫療給付管理之正確性。
㈢、嗣於同年八月十九日十九時三十分許，病患王珍源因酒後引起腹瀉症狀，前往○○診所看診，經施靜勳予以診斷並開給處方後，林明憲再為王珍源開立針劑並實施靜脈注射之醫療行為。
病患王珍源發生休克等症狀時，施靜勳見狀乃開給強心針等針劑施以急救，林明憲並為王珍源注射其中一針而接續實施醫療與急救行為後，因王珍源仍處於休克昏迷狀態，同日二十時五十二分許，轉送至雲林縣北港鎮中國醫藥學院北港附設醫院救治，仍告不治死亡。
經檢察官追查醫療過失責任而查悉上情。
檢察官因認被告二人就前述犯罪事實㈠所為，係犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌；
就犯罪事實㈡所為，係犯醫師法上開之罪、刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上不實文書罪、同法第二百十四條明知不實事項而使公務員登載公文書罪、廢止前刑法第三百四十條第一項常業詐欺取財罪等罪嫌。
惟經審理結果，認不能證明被告二人上開罪嫌，因而撤銷第一審論處施靜勳、林明憲共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，改判均諭知被告二人無罪，固非無見。
惟查：（一）、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。
原判決以附表2 關於患者許王米、王水發、黃素蓮、王宗良部分，許王米之證言糢糊；
黃素蓮部分，其於偵查中證稱不知林明憲是診所什麼人等語，與所稱均給醫師看診不符，黃素蓮亦稱其於警詢、偵查筆錄稱林明憲曾為其看診一事是筆錄記載錯誤等語；
王水發、王宗良部分，二人於警詢指認林明憲、施靜勳時，因「警詢筆錄關於林明憲是照片（圖⑴）、施靜勳是照片（圖⑵）之記載，與該份警詢筆錄後附之施靜勳照片（標示圖1） 、林明憲照片（標示圖2） ，恰好在編號上顛倒，筆錄上又經人以鉛筆將圖⑴改為2、圖⑵改為1。
則王水發究竟指認筆錄上的圖⑵施靜勳為其看診，抑或筆錄後附照片圖⑵之林明憲為其看診，顯有疑問。」
「王宗良上述警詢筆錄，亦同樣存在筆錄內容所示之照片編號，與偵查中警詢筆錄後附照片編號恰好顛倒之情形，也就同樣有著指證錯誤之可能性。」
（原判決第十二、十五頁）且與二人嗣後之證言不符，「因王水發前後指認不一，且警詢筆錄之指認，顯有筆錄記載編號與後附照片編號不同之瑕疵，容有錯誤指認或記載之可能，不足為不利林明憲、施靜勳之認定。」
「自不能以王宗良偵查中之不明確之警詢筆錄，即為不利林明憲、施靜勳之認定。」
（原判決第十三、十五頁）然許王米、王水發、黃素蓮、王宗良於警詢中指認林明憲有為其等看診後，均在林明憲之照片下簽名（九十四年度偵字第二四一七號偵查卷二第三六、十八、二四、二七頁），依各該經指認之林明憲、施靜勳照片，二人無論年齡、容貌均明顯有異；
王水發、黃素蓮、王宗良於偵查中亦均能明確證述林明憲有為其等打針情事（九十四年度偵字第二四一七號偵查卷二第一一四、一一五頁），王水發於偵查中再證稱○○診所老闆幫其看病好幾次等語（九十四年度偵字第二四一七號偵查卷二第一四一頁），則上開警詢筆錄後附照片編號顛倒情形，是否確已導致王水發、王宗良指認錯誤？許王米、黃素蓮於警詢之指認是否確如原判決之記載無從確認或有筆錄記載錯誤情形？凡此均非無進一步調查、審認餘地。
原審就此卷存證據資料疑義，未再予調查、釐清即遽為被告等有利之論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（二）、無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。
原判決就被告二人違反醫師法罪嫌部分為無罪之諭知，係以「醫師法第28條規定：『未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
但合於下列情形之一者，不罰：…在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
…。
臨時施行急救。』
…其餘醫療輔助行為，得在醫師就特定病人診察後，由各該醫事人員本其專門職業法規所規定之業務，依醫師法第28條但書第2款之規定意旨，依照醫囑執行之，不限於醫師親自在場指示或目視所及範圍以內。
資格不符規定者，若依醫囑執行前開醫療輔助行為，應分別依違反各該醫事人員管理法規之規定處罰，若無醫囑而擅為，則應依醫師法第28條前段規定論處。
」（原判決第五、六頁）、「林明憲（為王珍源）施打針劑之行為，縱非出於施靜勳之指示，然依上情節觀之，當認亦屬『臨時施行急救行為』之一種，當亦無從成立醫師法第28條前段之擅自執行醫療業務之罪。
…附表1 編號一至九之王春綢…等病患，應係均由施靜勳醫師…看診，之後才由護士或林明憲施打針劑…」（原判決第十頁）、「施靜勳為附表1、2之病患看診後，林明憲依照施靜勳之指示而為注射之醫療輔助行為，而有醫師法第28條但書第2款規定之適用；
就附表1編號6、附表2編號5之王珍源部分，林明憲之急救行為，亦有同法條但書第4款不罰規定之適用。
又被告林明憲雖不具護士資格，而違反護理人員法第2條、第24條之規定，然資格不符規定者，若依醫囑執行前開醫療輔助行為，應依護理人員法第37條之規定處以罰鍰，尚不得因林明憲未具護理人員資格，即謂林明憲無醫囑或違背醫囑而擅為醫療業務行為，而依醫師法第28條前段規定論罪。」
（原判決第二十二頁）然林明憲果有為病患「施打針劑」行為，是否依照具有醫師資格之施靜勳囑咐、指示為之？否則如何據謂林明憲「依醫囑執行前開醫療輔助行為，應分別依違反各該醫事人員管理法規之規定處罰」、「林明憲…依醫囑執行前開醫療輔助行為，應依護理人員法第37條之規定處以罰鍰」，而無醫師法第二十八條前段規定之適用？另施靜勳於偵查中證稱「因為他（林明憲）是老闆，他要自己為病人注射點滴、為病人看診，我無法過問；
平常晚上都是他為病人注射點滴及打針，村莊的人也都知道」、「林明憲將病人帶出去後，就自行為他增加注射點滴一項」（九十三年度他字第九０五號偵查卷第六七、六八頁）、「（診所）打針是護士跟護佐；
（問：你有無看過林明憲幫病人打針？）有；
（問：有無制止他幫病人打針？）沒有，我只負責看診和開藥，其他的我不過問」（九十四年度偵字第二四一七號偵查卷二第一一八頁）等語，如何不足為林明憲不利之證明？又病患王珍源既因至○○診所就醫並急救，究醫師法第二十八條但書第四款之「臨時施行急救」何指？相關規定如何？林明憲果有原判決所述非出於施靜勳之指示為王珍源施打針劑行為，該行為是否符合上開「臨時施行急救」而無醫師法第二十八條前段之適用？原判決就此部分未予敘明其認定之理由，遽為論斷，併有判決理由不備之違法。
（三）、原判決就附表2編號六巫月淑部分，依巫月淑於偵查、原審上訴審之證言，據以說明「已可確認，林明憲並無如檢察官所指，有為巫月淑看診、開藥、打針等醫療行為。」
（原判決第十六頁）然原判決引用之巫月淑於原審上訴審之證言已提及「打針、打點滴，是林明憲負責」、「點滴是林明憲打的」（原判決第十五、十六頁），原判決理由之記載前後已有矛盾。
況巫月淑於偵查中另證稱「由林明憲注射死者（王珍源）」、「看完後如果醫生說要打針或我自己想要打針，我就拿處方箋去注射室找林明憲」等語（九十四年度偵字第二四一七號偵查卷一第一三一、一三三頁），所為證述內容具體、明確，且屬親身經歷，原審遽以該證言與上訴審之內容不一即不予採信，亦難謂允洽。
以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。
原判決就違反醫師法部分，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。
檢察官起訴認被告二人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上不實文書、第二百十四條明知不實事項而使公務員登載公文書、廢止前刑法第三百四十條第一項常業詐欺取財等罪嫌部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
檢察官上訴意旨指被告二人另涉嫌偽造黃玉芳為該診所執業護士使公務員登載不實罪嫌部分，案經發回，應併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 七 日
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