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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二四二號
上 訴 人 黃詠銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年三月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第二七○號，起訴案號：〈前〉台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字第一二六七一號、一○一年度毒偵字第四一五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
上訴人黃詠銘上訴意旨略以：上訴人前因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治，執行完畢五年後，始再犯本件施用毒品案件。
原判決未依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，裁定上訴人送勒戒處所觀察、勒戒，遽予論罪科刑，有判決適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一○一年一月五日晚間，在新北市○○區○○街○○○巷○○○○號住處，將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品、第二級毒品等情。
因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據上訴人坦承不諱，其被查獲後所採取之尿液，經鑑驗呈嗎啡（海洛因之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗報告可稽，又扣案之白色粉末三包、透明結晶二包，經鑑驗分別係海洛因、甲基安非他命，有鑑驗書可參。
足徵上訴人之自白，與事實相符。
因認上訴人確有前揭施用第一級毒品（想像競合犯施用第二級毒品）之犯行。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：施用第一級毒品或第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項分別定有處罰明文。
故施用第一級毒品或第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。
查上訴人前於九十年間因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定；
復於九十一年間因施用毒品案件，經裁定送強制戒治並判處罪刑確定；
再於九十四年間、九十五年間先後因施用毒品案件，經判處罪刑確定，有前案紀錄表可佐。
則上訴人於一○一年一月五日犯本件施用第一級毒品罪，係第三次以上犯施用毒品罪，自與「五年後再犯」之情形有別，無須先送觀察勒戒，原判決已於理由內詳予說明（原判決第六頁第五行至倒數第二行）。
上訴意旨，係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。
其關於施用第一級毒品部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。
又上訴人前揭施用第一級毒品部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認與之有想像競合犯裁判上一罪關係之施用第二級毒品部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
二、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
上訴人不服原審關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分之判決，於一○二年四月十八日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十 日
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