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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三三六號
上 訴 人 蕭俊源
江桃雲
上 列一 人
選任辯護人 邱銘峯律師
上 訴 人 廖宥宏
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年四月十日第二審判決（一○二年度上訴字第一一一、一一二、一一三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第二七六九、三一○八、三五四二號，追加起訴案號：同署一○一年度偵字第四一○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
㈠、本件上訴人蕭俊源上訴意旨略稱：蕭俊源對於所為販賣、轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵、審中均坦承不諱，且販賣、轉讓數量均不多，獲利亦少，僅屬販賣結構中之中、下游者，惡性尚非重大，僅因獨立扶養年邁之雙親，在經濟、生活之重大壓力下，一時蒙蔽心智，始鋌而走險，從事不法犯行，且於遭警查獲後，並帶領警方繼續查緝毒品上游，即便未能因此查獲毒品來源，益見蕭俊源並非秉性極惡之人，本於刑法謙抑原則及鼓勵自新，本件犯行誠屬情輕法重，原審縱依毒品危害防制條例第十七條第二項暨刑法第五十九條規定予以減輕其刑，惟仍判處蕭俊源應執行有期徒刑十四年十月，顯與大量運輸、販賣毒品之大毒梟之嚴重影響社會治安犯行無從區別，自有違比例原則等語。
㈡、上訴人江桃雲上訴意旨略稱：①、江桃雲因受僱於蕭俊源始涉及本案，不論其犯罪之主動性、次數、所得、時間之長短，均遠較蕭俊源為輕，惟原審竟維持第一審量處江桃雲遠較蕭俊源（應執行有期徒刑十四年十月）為重之刑期（應執行有期徒刑十六年），自有違比例原則。
②、江桃雲所販賣之毒品均源自蕭俊源，故其單獨所犯原判決附表編號之販賣第一級毒品犯行之海洛因，亦應源自蕭俊源，惟第一審及原審均未詢及江桃雲此部分毒品之來源並告知毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源得減免其刑之規定，使江桃雲錯失得依上開規定減刑之機會，亦有違刑事訴訟法第二條第一項「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之規定，當然違背法令等語。
㈢、上訴人廖宥宏上訴意旨略稱：①、廖宥宏所犯販賣及轉讓第二級毒品（亦為禁藥）甲基安非他命犯行，其交易或轉讓對象僅翁慶龍、陳凱億、廖昂評三人，且翁慶龍等人本即有毒癮，非廖宥宏行為所致，而廖宥宏犯罪次數僅六次，所得甚少，顯係販毒之小盤，較之一般大盤毒梟販賣數量眾多，動輒新台幣（下同）數百萬至數千萬元之暴利，所生危害顯有不同。
另廖宥宏雖持有槍彈，惟未對社會造成任何危害，且其於偵、審時均坦承犯行不諱，其前述犯罪之情節均尚屬輕微，實堪憫恕，誠有法重情輕之情形。
乃原審就廖宥宏所犯上開各罪未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。
②、承上，縱認廖宥宏並無法援用刑法第五十九條之規定酌減其刑，惟原審就其所犯六次販賣第二級毒品罪，均判處有期刑徒刑三年八月，轉讓禁藥罪，判處有期徒刑四月，非法持有子彈罪，判處有期徒刑三月，竟就上開各罪，定應執行刑為有期徒刑五年，依其所涉犯罪情節及程度，原審所定之應執行刑非謂不重，已失其教化重生之目的，亦難謂無判決適用法則不當之違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
本件原判決認定上訴人等有其事實欄所載之販賣（或共同販賣）、轉讓第一級毒品海洛因、販賣、轉讓第二級毒品（亦為禁藥）甲基安非他命、非法持有子彈之犯行，因而撤銷第一審關於蕭俊源民國一○○年四月十七日販賣海洛因予蘇山水部分之判決，改判依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，仍論處其販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年十月），並為相關之從刑諭知；
維持第一審依前揭規定遞減輕其刑後，所為關於蕭俊源其餘販賣（或共同販賣）第一級毒品之判決（共十七罪，均累犯，各處有期徒刑八年〈六罪〉、八年四月〈十罪〉、八年八月〈一罪〉）；
維持第一審所為關於蕭俊源轉讓第一級毒品部分之判決（一罪，累犯，處有期徒刑八月）；
維持第一審依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，所為關於蕭俊源販賣（或共同販賣）第二級毒品之判決（共五罪，均累犯，各處有期徒刑四年〈一罪〉、四年二月〈二罪〉、四年六月〈二罪〉），駁回其在第二審之上訴。
維持第一審依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，所為關於江桃雲共同販賣第一級毒品之判決（處有期徒刑七年六月）；
維持第一審依刑法第五十九條規定減輕其刑後，所為關於江桃雲販賣（或共同販賣）第一級毒品之判決（共三罪，各處有期徒刑十五年〈二罪〉、十五年四月〈一罪〉），駁回其在第二審之上訴。
撤銷第一審關於廖宥宏販賣第二級毒品部分之判決，改判依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，仍論處其販賣第二級毒品罪刑（共六罪，各處有期徒刑三年八月），並為相關之從刑諭知；
撤銷第一審關於廖宥宏非法持有子彈部分之判決，改判仍論處其非法持有子彈罪刑（處有期徒刑三月，併科罰金新台幣一萬元，得易科罰金及易服勞役）；
維持第一審所為關於廖宥宏轉讓禁藥之判決（一罪，處有期徒刑四月），駁回其此部分在第二審之上訴。
係以：上訴人等之自白或證言、證人黃文慈、江廣雲、蘇山水、周銘峰、蕭燕庭、張慶昌、劉勝宜、張苑容、翁慶龍、陳凱億、廖昂評之證詞、行動電話通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、行動電話資料查詢單、通訊監察書、行政院衛生署草屯療養院一○一年六月二十九日草療鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、內政部警政署刑事警察局一○一年七月十三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書及所附照片、一○一年十月十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函、扣案之行動電話、甲基安非他命、電子磅秤、子彈等證據資料，為綜合之判斷。
已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
另查：
㈠、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。
不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。
本件原判決以上訴人等之責任為基礎，於理由內詳為說明如何審酌刑法第五十七條所列各款情形而為刑之量定及定其應執行刑甚詳，核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，係屬原審量刑職權之適法行使，本不容任意指為違法。
且其中蕭俊源所犯販賣第一級毒品各罪，因同時適用毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑，相較於江桃雲部分，其涉案情節雖不若蕭俊源嚴重，惟其僅其中一次販賣第一級毒品罪得適用上開二規定遞減輕其刑，其餘各罪則僅依刑法第五十九條規定減輕其刑，故就江桃雲所定之應執行刑較蕭俊源為重，尚與比例原則無違。
再關於廖宥宏部分，因其所犯各罪符合新修正刑法第五十條第一項但書規定，而廖宥宏並未請求定應執行刑，原判決並無定應執行有期徒刑五年乙事。
乃蕭俊源上訴意旨，指摘原判決量刑失當；
江桃雲上訴意旨比附援引他人之量刑情形，指摘原判決有違比例原則；
廖宥宏上訴意旨，未依據卷證資料而為指摘。
均非合法上訴第三審之理由。
㈡、犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第十七條第一項規定得減輕或免除其刑。
其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。
申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。
若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑。
本件蕭俊源等人被查獲以前，檢、警方面早因線報並經實施通訊監察程序而懷疑蕭俊源有販賣並提供毒品海洛因予江桃雲等情，有卷附之行動電話通訊監察譯文可稽，是縱江桃雲單獨所犯原判決附表編號之販賣第一級毒品犯行之海洛因確係源自蕭俊源，且經江桃雲供出其毒品之來源，惟揆之前揭說明，其供出行為與查獲蕭俊源間，亦欠缺因果關係，自無毒品危害防制條例第十七條第一項得減免其刑規定之適用。
江桃雲上訴意旨②指摘原判決有違刑事訴訟法第二條第一項規定云云，亦非上訴第三審之合法理由。
㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。
本件原審衡酌廖宥宏販賣第二級毒品之次數為六次，時間約持續一個月之久，而每次交易金額約三千元至五千元之譜，其中更有交易金額達一萬元者，足認其雖非如大盤、中盤，惟販賣第二級毒品之數量仍不能認僅供購毒者施用一次之用，是廖宥宏所為已提高毒品散佈、流通之風險，危害社會治安不輕。
且廖宥宏既有正當工作，經濟無虞，果真係出於提神之目的而施用毒品，僅需將購入之毒品供己施用，並無任何理由將毒品再轉賣予他人，此與施用毒品者，因經濟狀況無以為繼，為求繼續施用毒品，乃淪落為上游販毒者遞送毒品或收取金錢之角色，顯有不同，廖宥宏顯然有更多的自主決定空間，卻仍執意販賣，其情並非可憫。
再者，廖宥宏因合於毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定，法定最低本刑已減至有期徒刑三年六月，對照其上開犯罪情節以觀，已無情輕法重之情形，乃不依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明此部分不予減刑所憑之論據（見原判決第十一頁第三至十七行），或未說明不適用第五十九條酌減輕其刑之理由（關於轉讓禁藥及非法持有子彈部分），均核屬原審此項職權之裁量行使，既無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。
至江桃雲上訴意旨其餘指摘其係大陸籍人士，不諳中華民國法律，應有刑法第十六條但書減輕其刑規定之適用；
其主觀上並無營利之意圖，不該當販賣第一級毒品罪等等。
為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
綜上，本件上訴意旨所指核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
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