最高法院刑事-TPSM,102,台上,2363,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三六三號
上 訴 人 黃柏磬
選任辯護人 林嫦芬律師
上 訴 人 周裕豐
李恩國
上 列一 人
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月十七日第二審判決（一○一年度上訴字第二五一五號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第三二一七、一一二一二、一四○九五、一四八五四、一五九四三、一七一○五、一七八九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

一、黃柏磬上訴部分：上訴人黃柏磬上訴意旨略以：㈠、黃柏磬於偵查中供出毒品來源為同案被告張儷惠（已判刑確定）及年籍不詳綽號「阿宏」之男子，原審未予調查且判決理由亦未說明，此關乎黃柏磬應否適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定，自有調查之必要，原判決有審判期日應行調查之證據未予調查之違法。

㈡、黃柏磬於警詢、偵訊及審理時均坦承有於案發時地，將毒品交付證人黃俊霖及陳玟瑾並收取價金之事實，應有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用。

原審未予審酌認定，有調查職責未盡之違法。

㈢、黃柏磬倘從事販毒營利，身上應隨時有毒品可供販售，然實際上，證人等人係先交付金錢給黃柏磬去調貨，於向藥頭購買到毒品後交貨，黃柏磬主觀上並無任何營利或牟利之意思。

㈣、黃俊霖於第一審審理時供證：「（問：被告〈指黃柏磬〉有沒有可能先拿錢跟上游拿毒品存貨，等你要的時候再分裝給你，或者有沒有可能以你的錢向上游買毒品，再抽出一部分毒品，把剩餘的毒品給你？）有可能。」

此顯然為證人個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，自不得以之作為認定犯罪事實之依據云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定黃柏磬基於販賣甲基安非他命營利犯意，分別於如原判決附表（下稱附表）二編號１至５交易毒品經過欄所示之時、地及方法販賣甲基安非他命予陳玟瑾、黃俊霖及黃俊霖之友人即真實姓名年籍不詳綽號「阿凸」之成年男子（下稱「阿凸」），並收取交易對價現金，而販賣甲基安非他命既遂共五次等情。

因而撤銷第一審關於黃柏磬部分之判決，改判論處黃柏磬如附表三所示之販賣第二級毒品五罪（均依刑法第五十九條酌量減輕其刑，均量處有期徒刑）罪刑。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於黃柏磬嗣後所為之辯解，併已敘明：㈠、黃柏磬於警詢、偵查中坦承有販賣如附表二所示之甲基安非他命予黃俊霖、陳玟瑾二人等情，核與證人黃俊霖、陳玟瑾於警詢及偵查所證情節及通訊監察譯文內容相符，並有新北市政府警察局土城分局民國一○○年五月二十九日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察書在卷可證。

黃柏磬及證人黃俊霖、陳玟瑾雖於第一審審理中均翻異前詞改稱係幫忙「調貨」或「合資購買」云云，然黃柏磬警詢及偵查之自白及證人黃俊霖、陳玟瑾等人於警詢陳述及偵查中之證述均出於任意性，黃俊霖、陳玟瑾並稱偵訊時之記憶比較清楚等語，益見其等於審理中翻異之詞為不足採。

㈡、黃柏磬於警詢、偵查中均已自承：「（問：你為何要幫黃俊霖購買毒品？）答：這次沒有，但有時幫人購買時會抽取些安非他命作為自己使用。」

、「（問：你是否從此次之交易中，獲取好處或利益？）有從中抽取安非他命0.05公克供自己使用。」

、「（問：你應該有多分自己一點？）一定有，因為我機車也要油錢。

」、「（問：實際上你這次賺〈新台幣，下同〉兩百元？）是。

」、「（問：你花時間去幫別人拿，而且每次都沒有賺錢，你靠什麼維生？）我有幾次有賺，我每次有錢的時候就會買一公克或半公克放在家裡，就是半公克用二千元到二千五百元購買，一公克以四千元到四千五百元購買，出售價格大約為一千元0.2 公克，每出售一千元從中獲利一百元到二百元」、「（問：你販賣安非他命前後總共獲利多少？）沒有很多，大概幾千塊。」

等語；

顯見黃柏磬於本案交付毒品予陳玟瑾、黃俊霖及「阿凸」時，有從中抽取部分毒品自用或賺取差價，藉以獲取利益，黃柏磬係以營利為目的販賣毒品。

且黃俊霖亦於第一審審理時證稱：伊跟黃柏磬拿毒品，與跟其他人拿毒品比較起來比較貴，同樣的錢拿到的數量比較少等語明確。

是黃柏磬販賣甲基安非他命予陳玟瑾、黃俊霖及「阿凸」，應有賺取相當利潤，堪認主觀上具有營利之意圖。

㈢、警方是掌握共同被告張儷惠販賣毒品犯行後，而循線查獲黃柏磬，故張儷惠非因黃柏磬供述而查獲，此觀之警方係對張儷惠執行搜索在前，對黃柏磬執行搜索在後即明。

黃柏磬雖於偵訊時供稱透過「星城」網路遊戲向上游「阿宏」調貨，然檢警並未因此而查獲毒品上游，亦未因而查獲其他共犯或正犯。

黃柏磬自無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之適用。

㈣、另黃柏磬於審判中雖供承有於附表二所示之時間、地點交付甲基安非他命予陳玟瑾、黃俊霖，並收取金錢之事實，惟黃柏磬於第一審即辯稱係與陳玟瑾、黃俊霖「合資購買」，於原審辯稱係幫該二人「調貨」云云。

按所謂於偵審中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵、審中向有偵查或審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。

又販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。

黃柏磬於審判中否認販賣甲基安非他命犯行，先後辯稱係「合資購買」或「幫忙朋友調貨」等語，顯未承認有該當於販賣第二級毒品之構成要件事實，即未承認販賣行為及販賣意圖，自難認於審判中有自白販賣毒品犯罪，不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定。

因認黃柏磬確有前揭販賣第二級毒品共五次之犯行。

而以黃柏磬嗣後否認販賣第二級毒品及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

黃柏磬上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，以「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯者」為要件，即須供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，並使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查而查獲者，始足當之。

如被告在審判中所供述毒品來源之人，僅有綽號而難以確定其特徵，無從使偵查犯罪人員為有效的偵查作為，均與上開規定不合，因不具調查必要性，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。

原判決已就黃柏磬自稱供出其毒品來源為張儷惠及綽號「阿宏」之人，並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之適用為說明（見原判決第四十六頁倒數第三行至第四十七頁第五行），上訴意旨任意指摘原判決未盡調查職責及理由不備，顯非依卷證資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；

倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。

若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。

又倘僅於偵查中自白，未於審判中自白，並無該條項之適用。

黃柏磬僅於警詢、偵查中坦承販賣毒品，而於第一審及原審法院雖承認上開交付「甲基安非他命」予黃俊霖及陳玟瑾，及分別收取五百元、一千元之過程，然始終否認販賣「甲基安非他命」，於第一審辯稱係與陳玟瑾、黃俊霖合資購買，復於原審辯稱係幫該二人調貨。

而所謂替他人「調貨」或「合資」購買，與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同。

依其情形，黃柏磬並未於審判中自白販賣毒品，自與前揭於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定不合。

原判決亦已詳細說明不得依前揭規定減輕其刑之理由（見原判決第四十七頁第六行至第二十二行）。

上訴意旨指稱原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，顯有違誤云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由（按原判決已依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑）。

㈢、原判決雖於理由中記載黃俊霖於第一審審理時供證：「（問：被告有沒有可能先拿錢跟上游拿毒品存貨，等你要的時候再分裝給你，或者有沒有可能以你的錢向上游買毒品，再抽出一部分毒品，把剩餘的毒品給你？）有可能。」

等語（見原判決第二十頁倒數第三行至第二十一頁第二行），然係為比較黃俊霖於警詢、偵查所述與審判中所述不同，而認審判中所述堪疑，不可採信為說明，並非以上開證述為認定黃柏磬犯罪之證據，上訴意旨指稱原判決有違刑事訴訟法第一百六十條之規定以證人個人意見或推測之詞為認定犯罪事實之依據，即有誤會。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨所為上開指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

黃柏磬之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、周裕豐上訴部分：上訴人周裕豐上訴意旨略以：周裕豐自偵、審以來均坦承犯行，並供出槍枝及毒品來源，且周裕豐扶養子女及父親，家計全是周裕豐一人維持，只因多賺點錢，不知同案被告沈長剛囑送之東西為何，事後才知。

而周裕豐為初犯，身體患有糖尿病，請予周裕豐減輕其刑，給予改過自新機會云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定周裕豐與沈長剛（已判刑確定）意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，於原判決事實肆、

一、㈠、㈡、所示之時間、地點及方式共同販賣海洛因予張炳先、張錦堂二人各一次。

復與沈長剛犯如原判決事實肆、二、之共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈、槍枝之主要組成零件未遂犯行等情。

因而維持第一審關於論處周裕豐共同販賣第一級毒品二罪（依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條遞減其刑後，各量處有期徒刑七年八月、七年八月）罪刑部分之判決，駁回周裕豐此部分在第二審之上訴。

另撤銷第一審關於周裕豐違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處周裕豐共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝未遂（量處有期徒刑，併科罰金）罪刑。

已依據卷內資料，說明：周裕豐於偵查及第一審法院均自白有為上開犯行，核與證人沈長剛、張炳先、張錦堂、吳建庚證述情節相符，並有通訊監察譯文、通訊監察書、通話紀錄及基地台位置紀錄、新北市政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件採驗紀錄表、蒐證照片、內政部警政署刑事警察局一○○年七月十三日刑鑑字第0000000000號鑑定書及附表六編號１至３所示之扣案物扣案為證，周裕豐上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

因認周裕豐確有前揭共同販賣第一級毒品二次及共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝未遂犯行，已敘明其所憑之證據及認定之理由。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項，而未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指為違法。

毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，法定刑為無期徒刑或五年以上有期徒刑（應併科罰金）。

又無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。

有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。

亦分別為刑法第六十五條第二項、第六十六條前段所明定。

原審已審酌上述之一切情狀，就周裕豐所犯販賣第一級毒品罪二罪，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再依刑法第五十九條規定遞予酌量減輕其刑後，維持第一審分別量處有期徒刑七年八月、七年八月，另就周裕豐所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝未遂罪，依法減輕其刑後，量處有期徒刑二年八月（另併科罰金），已詳細說明其理由（見原判決第四十四頁倒數第六行至第四十六頁第九行）。

此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。

上訴意旨請求從輕量刑云云，並非以原判決違背法令為指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

周裕豐之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

三、李恩國上訴部分： 上訴人李恩國上訴意旨略以：㈠、李恩國並無施用第一級毒品海洛因之行為，其尿液檢驗報告係為陰性反應。

即使認李恩國主觀上可能知悉所持有之紅包袋內裝有「毒品」，惟李恩國經逮捕前一日於沈長剛處所係施用「第二級毒品安非他命」，亦僅能推認李恩國主觀上可能知悉其所持有之毒品係第二級毒品，原判決以推測、擬制之方法認李恩國主觀上明知所持有之毒品係「第一級毒品海洛因」，有違「所知輕於所犯，從其所知」之法理，而有判決不適用法則或適用不當之違誤。

㈡、原判決事實並未提及沈長剛交付分裝袋二十六個予李恩國保管，惟於理由中則敘述沈長剛交付毒品分裝袋二十六個予李恩國保管。

是就「沈長剛交付毒品分裝袋二十六個予李恩國保管」乙節，原判決理由顯無事實可供附麗，原判決之事實與理由之記載即有矛盾之處。

㈢、證人即現場查獲之警員陳昭安之證述與海洛因所有人沈長剛及持有該紅色袋之李恩國之陳述不相符合。

依經驗法則，海洛因所有人沈長剛及持有該紅包袋之李恩國就「紅包袋一包，內有海洛因一包及分裝袋二十六個」之證述，相較於陳昭安之證述而言，顯然較具有可信性，原判決捨沈長剛及李恩國之供述而不採，有判決理由不備之情形。

㈣、原判決附表六編號３所示內容為「可換裝本案扣案槍枝使用之金屬槍管一枝」，與原判決認定李恩國持有第一級毒品海洛因一包之犯罪事實毫無關聯，原判決認附表六編號３所示之扣案物應對李恩國諭知沒收，有主文與理由、事實與理由之記載均相互矛盾之違誤。

且就該「毒品分裝袋二十六個」漏未於判決內記載應予沒收之理由，亦有理由不備之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定李恩國與沈長剛（已判決確定）共同基於持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上犯意聯絡，於一○○年六月二十二日五至六時許間，在沈長剛基隆市○○區○○路00巷00○0 號之居所內，收受沈長剛交付之海洛因而持有之，嗣於同日十八時三十分許，經警依法搜索沈長剛上開居所時，當場在李恩國身上查獲海洛因一包（驗餘淨重37.33公克，純質淨重26.18公克）及分裝袋二十六個等情。

因而維持第一審關於論處李恩國共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上（累犯）罪刑之判決，駁回李恩國在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於李恩國所為之辯解，併已敘明：㈠、李恩國坦承為警查獲時，自伊身上取出上開裝有海洛因一包之紅包袋一個之事實，該扣押物為海洛因，純質淨重十公克以上，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室一○○年七月二十八日調科壹字第000000000000號鑑定書可佐。

㈡、證人陳昭安已於第一審審理時具結證稱明確。

依其所述，益見該紅包袋觸摸起來是內有一包粉狀物之感覺，警員因此即刻懷疑內裝之粉狀物為毒品，從而，李恩國由沈長剛交付而接手上開紅包袋，並將該紅包袋放於背包之過程中，亦應有相同之觸感。

又李恩國有施用毒品之前科，是依其社會經驗，對於沈長剛所交付之毒品分裝袋二十六個應可輕易判斷此乃裝載毒品之分裝袋，且應非毫無察覺該紅包袋內所裝載之粉狀包物品乃毒品之事實。

㈢、衡諸常情，一般人收受他人託付保管之物品，除非已知悉保管物品為何及緣由之情形下，保管人理當詢問所保管之物品為何及代為保管之原因，李恩國卻捨此不問，可見其於收受當下已察覺該紅包袋之內容物為毒品，而與沈長剛心照不宣。

再參以海洛因乃違禁品，取得不易，價格昂貴，政府查緝甚嚴，查獲風險甚高。

據李恩國於第一審審理時陳稱：沈長剛請我保管這個紅包袋時並未特別交代伊不要打開讓別人看到等語，益見沈長剛亦知悉李恩國明知該紅包袋內裝有毒品，而認李恩國應無甘冒自身受查緝持有大量毒品之風險而出示此紅包袋予他人查看。

李恩國應知悉所持有保管之物品乃第一級毒品海洛因，所辯顯屬事後推諉卸責之詞。

㈣、李恩國之尿液檢驗結果第一級毒品雖為陰性反應，惟其於一○○年六月二十二日凌晨至沈長剛家中曾受沈長剛招待施用甲基安非他命，從而亦難排除李恩國係因受沈長剛無償轉讓毒品之好處或將來再獲得毒品施用之機會，而為沈長剛保管該包海洛因。

因認李恩國確有前揭共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行。

而以李恩國否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、刑事訴訟法第三百零八條於九十三年六月二十三日修正前規定「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載犯罪事實」，然於該次修正時於後段增列「且得與理由合併記載」。

本件原判決事實、理由及附表均屬原判決內容之一部分，對於本案應予沒收之物，已於原判決事實中載明：「經警……當時在場之李恩國身體而查獲，並扣得……毒品分裝袋二十六個、……」，理由中敘明：「沈長剛於一○○年六月二十二日凌晨五至六時許間，……交付以一個紅包袋包裝之海洛因一包及毒品分裝袋二十六個予李恩國保管，……」（見原判決第九頁第二十一行至第二十三行、第三十五頁第十二行至第十五行），就分裝袋二十六個交付李恩國保管之情並無未予記載情事，上訴意旨所指，並非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；

其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。

關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。

原判決就李恩國部分係維持第一審之判決，依刑事訴訟法第三百七十三條明文，第二審判決書得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。

且原判決已就沒收之扣押物於原判決事實及理由中記載敘明（如前所述），其主文亦諭知「李恩國就事實欄伍二上訴部分上訴駁回」，即指李恩國部分係維持第一審判決之主文，第一審判決諭知「李恩國共同持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑一年三月。

扣案如附表一編號４所示之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重三十七點三三公克，純質淨重二十六點一八公克）沒收銷燬，盛裝上開第一級毒品之包裝袋一只、如附表編號５所示之物均沒收。」

意旨甚明，而原判決於事實、理由亦為相同沒收銷燬及沒收物品之記載，雖原判決於理由戊、肆說明維持第一審判決關於李恩國部分時，就沒收記載為「並分就附表六編號３所示之扣案物諭知沒收及理由，經核原審就之認事用法並無違誤，……」等旨，應為附表六編號４、５之誤，然此顯係明顯之誤寫。

依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。

此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為上訴第三審之理由。

㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

李恩國之上訴不合法律上之程式，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十七 日
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