最高法院刑事-TPSM,102,台上,2217,20130605

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二一七號
上 訴 人 陳昭熙
選任辯護人 陳俊偉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第八九三、八九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三三五一號，追加起訴案號：同署一○○年度偵字第一四○六七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑原審同案被告邱黃泰吉、呂幸儒分別於警詢、偵查及第一審所為不利於上訴人陳昭熙之證述，暨邱黃泰吉自民國九十九年十二月十四日起至一○○年一月六日止，以其所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，與上訴人所持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話密切聯絡之電話通聯紀錄（上訴人撥打給邱黃泰吉之電話約一千餘通，邱黃泰吉撥打給上訴人之電話約三百餘通），以及警方分別在呂幸儒所駕駛之自用小客車及邱黃泰吉所投宿之「花鄉汽車賓館」二○五室，暨邱黃泰吉承租之高雄市○○區○○○路○○號住宅內所查扣之如原判決附表一編號１至編號２、附表二編號１至編號５、附表三編號１所示之海洛因、分裝夾鏈袋、電子磅秤及行動電話等直接、間接證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有如其事實欄二所載與邱黃泰吉、呂幸儒共同販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑十六年，及諭知相關沒收之從刑，已詳述其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人否認犯罪之辯解，以及原審同案被告邱黃泰吉、呂幸儒嗣後翻異前供改為有利於上訴人之陳述，如何分別係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦在理由內一一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

核其所為之論斷，尚與證據法則無違；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：原判決一方面採用原審同案被告邱黃泰吉、呂幸儒分別於警詢、偵查及第一審所為不利於伊之陳述，作為伊有如其事實欄二所載與邱黃泰吉、呂幸儒共同販賣海洛因犯行之證據；

另方面就檢察官所起訴之其他販賣海洛因犯行部分，又以邱黃泰吉、呂幸儒前揭不利於伊之陳述內容空泛，且前後反覆不一，顯有瑕疵，認為不足採為伊有罪之證據而就該部分維持第一審所為無罪之判決，其採證顯有矛盾。

又本件卷內並無伊於一○○年一月十三日，以所持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話，與邱黃泰吉、呂幸儒所共同持用門號○○○○○○○○○○號行動電話通聯之證據資料。

原判決憑空認定伊於同年一月十二日晚間，先將數量不詳之海洛因交付邱黃泰吉以供販賣，翌（十三）日復與不詳姓名之人聯絡買賣海洛因事宜後，再與邱黃泰吉、呂幸儒聯絡交貨事宜等情，亦屬不當。

再本件警方所查扣之如原判決附表一編號１至編號２、附表二編號１至編號５、附表三編號１所示之海洛因、分裝夾鏈袋、電子磅秤及行動電話等物，均與伊無關，原判決採為伊犯罪之證據，殊有違誤。

此外，伊所持用之前述二個門號行動電話，自九十九年十二月十四日起至一○○年一月六日止，雖與邱黃泰吉、呂幸儒所共同持用前述門號行動電話有大量通聯紀錄，但經伊詢問電信通訊公司結果，其有一部分重疊通話紀錄係因機械故障所致，實際上並無如此大量之通聯紀錄云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決就其如何採用邱黃泰吉、呂幸儒分別於警詢、偵查及第一審所為不利於上訴人之陳述等證據資料，認定上訴人有如其事實欄二所載共同販賣海洛因犯行，已詳述其得心證之理由，經核並無違背經驗、論理法則之情形。

至原判決雖另以邱黃泰吉、呂幸儒就上訴人被訴其他販賣海洛因部分所述內容空泛，且前後不一，認為有瑕疵而不予採信，因而就該部分維持第一審所為無罪之判決。

然該部分無罪之判決，並未據檢察官上訴而確定，並非本院審理之範圍。

且該無罪部分採證有無違法之情形，與本件上訴人有罪部分判決結果並無重要關聯；

況判斷邱黃泰吉、呂幸儒之指證內容是否具有空泛或前後不一等瑕疵情形，與其等所陳述之事實內容有重要關聯，而其二人就原判決無罪部分起訴事實與本件有罪部分事實之陳述內容既非相同，則原判決認為其二人對於原判決認定有罪部分事實之陳述為可信，而採為上訴人犯罪之證據；

另認為其二人對於原判決諭知無罪部分起訴事實之陳述具有瑕疵，而不予採信，應屬原審採證認事職權之適法行使，尚難遽謂原判決有採證矛盾之情形。

上訴意旨執此指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

又本件卷內雖無上訴人於一○○年一月十三日，以所持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話，與邱黃泰吉、呂幸儒所共同持用門號○○○○○○○○○○號行動電話通聯之資料。

但原判決依憑邱黃泰吉、呂幸儒之指證，認定上訴人於同年一月十二日晚間，先將數量不詳之海洛因交邱黃泰吉供販賣之用，翌（十三）日與不詳姓名之人聯絡買賣海洛因事宜後，再與邱黃泰吉、呂幸儒聯絡交貨事宜等情，已詳述其理由。

且上訴人與邱黃泰吉、呂幸儒既屬相識，自不能排除其有於同年一月十二日晚間親自將海洛因交邱黃泰吉，並於翌（十三）日親自或以其他聯絡方式告知邱黃泰吉、呂幸儒交貨事宜之可能，尚不能僅以卷內並無上述門號行動電話通聯之紀錄，遽謂邱黃泰吉、呂幸儒之指證不實。

上訴意旨執此指摘原判決採證認事不當，殊非合法之第三審上訴理由。

再本件警方所查扣之如原判決附表一編號１至編號２、附表二編號１至編號５、附表三編號１所示之海洛因、分裝夾鏈袋、電子磅秤及行動電話等物，均與邱黃泰吉、呂幸儒本件共同販賣毒品犯行有關，而原判決依憑邱黃泰吉、呂幸儒之證述，又認定上訴人係本件販賣毒品之共同正犯，則上述證物與上訴人之犯行已產生連結而具有相當關聯性；

原判決因而採為上訴人犯罪之佐證，於法尚屬無違。

上訴意旨謂前揭扣案證物與上訴人無關，而指摘原判決採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。

此外，原判決以上訴人所持用之前述二個門號行動電話，自九十九年十二月十四日起至一○○年一月六日止，與邱黃泰吉、呂幸儒所共同持用上述門號行動電話之間，有大約一千通電話之通聯紀錄，而邱黃泰吉、呂幸儒則以上述行動電話與上訴人所持用之上述二個門號行動電話之間大約有三百通電話通聯紀錄，據以認定上訴人與邱黃泰吉、呂幸儒之間在上述期間有不尋常之密切聯繫，而採為邱黃泰吉、呂幸儒指證與上訴人共同販賣毒品為可信之佐證，於法亦無不合。

縱其中有一部分係因電信公司機械故障而造成部分通話紀錄重疊，亦不影響其等之間以行動電話密切聯繫之事實，核與本件判決結果並無影響。

上訴意旨執此無關宏旨之枝節性問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，並仍就其有無共同販賣毒品之單純事實，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
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