最高法院刑事-TPSM,102,台上,2251,20130606

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二五一號
上 訴 人 林俊凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○二年三月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一五六○六、一五六○七、一六五六五、一九○一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人林俊凱上訴意旨略稱：㈠、上訴人於本案偵查時因擔心家人之安危，致對毒品之來源均不敢吐實，然於被起訴後，經家人之鼓勵，已主動於民國一○一年十月二十五日具狀向台灣台中地方法院檢察署檢察官陳報，表示願意供出毒品之上手，警方始於同年月三十日至看守所詢問上訴人，上訴人當時亦向警方供述，係以門號○○○○○○○○○○行動電話與持用門號○○○○○○○○○○行動電話、綽號「維哥」之男子聯絡後，向該男子購買本案供販賣之毒品，並指認綽號「維哥」，警方嗣亦依上訴人之供述，於同年十一月七日拘提張良維到案，且持依上訴人所供前開門號行動電話而製成之監聽譯文詢問張良維，因而查獲張良維販賣毒品，卷附台灣台中地方法院檢察署一○一年十一月二十二日中檢輝恭一○一偵一五六○七字第一二三六三八號函亦稱上訴人有供出其毒品之上手張良維，雖同上檢察署函又謂警方早於一○一年六月二十二日即獲法院核准監聽張良維之電話通訊內容，但當時警方應僅處於懷疑張良維有無販賣毒品之階段，係嗣經上訴人交代詳情後，始能據以查獲張良維，原審卻認不能依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕上訴人之刑，自難認適法。

㈡、上訴人於案發時甫年滿二十二歲，涉世未深，因一時失慮而犯罪，惡行較輕，且其於犯後警詢時已坦承所有犯行，又深表悔意，態度良好，原判決所量定之執行刑，即顯然過重，不符合比例原則，況綜觀上訴人之犯行，僅屬同案被告之跑腿角色，原判決未審酌上訴人犯罪有無可憫恕之事由及客觀上是否足以引起一般同情，逕不引用刑法第五十九條規定，酌減上訴人之刑，亦有不適用法則之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一及二所載之犯行。

因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品愷他命（即Ketamine，俗稱K 他命）、轉讓偽藥及未經許可持有子彈部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品共九罪罪刑、明知為偽藥而轉讓共二罪罪刑及未經許可持有子彈一罪罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於上訴人雖曾於一○一年十月二十五日具狀向台灣台中地方法院檢察署檢察官表示願供出毒品來源，嗣並於員警借提詢問時，供陳所販賣之第三級毒品來自張良維，然依憑證人郭育嘉之證述，暨卷附台灣台中地方法院通訊監察書及台灣台中地方法院檢察署一○一年十一月二十二日中檢輝恭一○一偵一五六○七字第一二三六三八號函、一○二年二月二十一日中檢輝恭一○一偵二四八三六字第○一六五六○號函等資料，如何已堪認定警方於上訴人供出毒品來源為張良維之前，確早因在本案對上訴人為通訊監察時所得之事證，得知張良維有販賣第三級毒品予上訴人之罪嫌，並已對張良維啟動偵查犯罪程序，非因上訴人之前開供述，始查獲張良維該項販賣毒品犯行，上訴人應無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，亦已詳加說明。

上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

且查：關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，其法定本刑則為「五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金」。

原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，對上訴人所犯販賣第三級毒品共九罪部分，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，其中四罪（如原判決附表〈下稱附表〉壹編號1、3、4、11 所示）各量處有期徒刑二年七月，餘五罪（如附表壹編號2、5、6、8、10所示）則各量處有期徒刑二年六月，另就其所犯明知為偽藥而轉讓共二罪（如附表壹編號7、9所示）部分，各量處有期徒刑二月，就其所犯未經許可持有子彈一罪部分，則量處有期徒刑二月併科罰金新台幣二萬元，並以刑法第五十條業於上訴人行為後之一○二年一月二十三日修正公布施行，依修正後該條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

亦即對於裁判前所犯數罪而有該條第一項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。

經比較新舊法後，以修正後之規定較有利於上訴人，依同法第二條第一項但書規定，應適用修正後之刑法第五十條規定，乃區分不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪及得易科罰金之罪，將上訴人所犯不得易科罰金之販賣第三級毒品共九罪部分，於各刑中最長期（二年七月）以上，各刑之合併刑期（二十二年十月）以下，定應執行之刑（六年三月）；

就得易服社會勞動之明知為偽藥而轉讓共二罪部分，於各刑中最長期（二月）以上，各刑之合併刑期（四月）以下，定應執行之刑（三月）；

就得易科罰金之未經許可持有子彈一罪部分，與上訴人另犯業經判刑確定之持有第二級毒品共二罪（各量處有期徒刑三月）定應執行有期徒刑六月，併科罰金新台幣二萬元。

已詳為說明，於法核無不合，量刑亦屬妥適。

此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。

又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，亦屬法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，尚無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。

原審未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，要無違法可言。

上訴意旨㈡所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十 日
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