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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二五八號
上 訴 人 乙男 姓名年籍詳卷
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○二年二月五日第二審判決（一○一年度侵上訴字第七四九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第九七三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
一、本件原判決維持第一審分別論處上訴人乙男犯強制性交未遂、強制性交（二罪）、對未滿十四歲之女子強制猥褻各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、原判決理由既謂：證人即告訴人甲女（姓名年籍詳卷）警詢證述與審判中證述並無不一致，為審判外陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，無證據能力（見原判決第三頁）。
乃於理由中論述上訴人性侵情形時，又謂告訴人警詢之證述，與其偵查中、第一審之證述「略有不同」、「不一致」等情（見原判決第十二頁），已有理由矛盾情事，復引用告訴人警詢中之陳述為判決依據（見原判決第十三頁），亦有適用法則不當之違法。
㈡、告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。
故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。
而所謂補強證據，則指除告訴人指證、陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指證、陳述內容之憑信性。
是告訴人前後指證、陳述是否相符、態度是否堅決、有無誣攀他人可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人指證、陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人指證、陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。
原判決認定上訴人於九十八年二月二十八日至三月一日間之某日，開車搭載當時未滿十四歲之告訴人探視其母後，返回嘉義縣大林鎮住家途中，違反其性自主意願，伸手對坐在副駕駛座之告訴人，強行撫摸其大腿至下體接近陰道之方式，而為強制猥褻一次等情（見原判決第一頁）。
係依憑證人即告訴人之證詞、上訴人之供述及○○護理之家函文等資料為據，並以告訴人前後證述一致，並無矛盾、瑕疵，細節交代綦詳，認其證詞具有可信性（見原判決第七至十頁）。
然上訴人固坦承開車搭載告訴人前往探視其母後，返回嘉義縣大林鎮住家等情，但始終否認有對告訴人強制猥褻之事。
而上開各項證據中，告訴人於第一審證稱：上訴人伸手摸其大腿，其以手撥開，上訴人「是很快摸一下再轉過去開車」等語（見原判決第七頁），與告訴人偵查中證稱：上訴人用手摸其大腿，其撥開上訴人之手，但上訴人「還是伸手過來一直摸」等語（見原判決第八頁），前後所述情節，已非一致。
原判決之認定，顯與卷內資料不符。
至上訴人供稱開車搭載告訴人探視告訴人母親之時間、坐位，連同上訴人供稱曾糾正告訴人之穿著、○○護理之家函稱告訴人之母於九十八年一月二十四日入住、告訴人之指證縱屬可信等情，均無法執以證明上訴人確有對告訴人強制猥褻之事實。
則上訴人是否確有如告訴人指證之強制猥褻行為，自須調查其他必要之補強證據以資判斷，乃原審未詳予調查，為必要之論斷及說明，遽以上開理由，認告訴人關於上訴人強制猥褻之陳述，業經補強，並採為論處上訴人強制猥褻罪刑之依據，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢、原判決事實認定上訴人基於強制性交之犯意，於告訴人國中二年級上學期，即九十八年十月二十日滿十四歲以後，至九十九年一月二十日間之某日晚上，在嘉義縣大林鎮之告訴人住處，著手叫告訴人脫掉褲子，告訴人不從，遂拉下告訴人褲子，並用手摸告訴人胸部，再以自己生殖器觸碰告訴人生殖器，嗣告訴人拒絕，其性器未與告訴人性器接合始未得逞等情（見原判決第一、二頁）。
理由中並依證人蔡○祺於第一審證稱「甲女稱被告以性器進入之時間大概比九十九年九月份更早半年左右發生」等語，據以推算、認定上訴人上開犯罪時間（見原判決第十四頁）。
然事實既認上訴人僅以自己生殖器與告訴人生殖器「觸碰」而已，乃理由引用蔡○祺證述告訴人所稱，則為「被告以性器進入」等語，所述犯罪態樣歧異，是否同一犯行，尚非無疑，原判決竟採為認定上訴人犯罪時間之依據，不無證據上理由矛盾之違法。
㈣、上訴人行為時之兒童及少年福利法第七十條第一項（嗣一○○年十一月三十日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項）規定：成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
本件告訴人為○○○年○月○○日出生（見原判決第一頁），上訴人於九十八年二月二十八日至九十九年十月三日為強制猥褻、強制性交等犯行時（見原判決第一、二頁），告訴人係屬未滿十八歲之少年。
原判決除事實一、㈠強制猥褻部分，已因告訴人未滿十四歲，而依特別處罰規定之刑法第二百二十四條之一論處外，其餘關於事實一、㈡至㈣之強制性交未遂、強制性交部分，告訴人雖已滿十四歲，但仍屬未滿十八歲之少年，則成年之上訴人故意對告訴人所為該等犯罪，均未依上開規定加重其刑，自有判決不適用法則之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 郭 玫 利
法官 沈 揚 仁
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 七 日
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