最高法院刑事-TPSM,102,台上,2266,20130606

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二六六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林聖霖
被 告 吳東昇
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０一年四月六日第二審更審判決（一００年度矚上更㈠字第一、二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十八年度偵字第七二四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於事實一之㈠及乙○○、甲○○二人被訴與湯榮標職務上期約賄賂部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即原判決關於事實一之㈠及乙○○、甲○○二人被訴與湯榮標職務上期約賄賂）部分：本件原判決認定：上訴人即被告乙○○於民國九十七年十月十三日至十二月間承辦湯榮標（台灣台東地方法院檢察署〈下稱台東地檢署〉九十七年度毒偵字第四一三號）及其女友余琇詠（同署九十七年度毒偵字第四０八號案件）涉嫌施用毒品案件，明知基於偵查不公開原則，偵查所得內容係屬中華民國國防以外應秘密之消息而不可洩漏，仍於上開偵查期間，將湯榮標、余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話和住址、驗尿報告及偵查訊問過程等偵查所得不應公開之內容告知甲○○，而洩漏上開應秘密之消息等情。

因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處乙○○犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪刑。

並說明公訴意旨另以：乙○○利用承辦上揭案件，認可藉由其職務上偵查警察有無違法取證部分著手，使湯榮標及余琇詠得以獲得不起訴處分之機會，自湯榮標及余琇詠處獲利，竟與甲○○共同基於要求、期約賄賂之犯意聯絡，乙○○於其偵查期間將湯榮標及余琇詠遭警查獲施用毒品之過程、湯榮標及余琇詠使用之電話，及其於同年十二月二日訊問湯榮標、余琇詠之過程及內容等偵查所得資料，告知甲○○而洩漏上開應秘密之消息。

乙○○再指示甲○○比照律師費用，向湯榮標、余琇詠收取賄賂新台幣（下同）三萬元，而由甲○○以「法律服務基金會」名義，以門號0000000000號行動電話，撥打湯榮標所使用門號0000000000號及余琇詠所使用門號0000000000號之行動電話，向湯榮標、余琇詠表示可處理其等施用毒品案件，進而以捐獻甲○○所成立上開「法律服務基金會」運作經費之名義，要求湯榮標交付賄賂。

湯榮標因於同年十二月二日受乙○○訊問完畢，隨即接獲甲○○電話告知開庭過程及內容，使湯榮標相信甲○○確有為其處理刑事案件之能力，而與甲○○期約支付相當於有期徒刑六個月易科罰金後之金額以為酬謝。

惟事後，湯榮標堅持須迨其等不受刑事處罰確定後，方願意支付賄賂，乙○○與甲○○因未收到賄賂，乙○○遂於同年十二月十九日以施用第二級毒品罪嫌起訴湯榮標，惟迄九十八年五月一日余琇詠上開案件移由台東地檢署其他檢察官偵辦之日，乙○○仍未進一步處理余琇詠施用毒品犯行，因認乙○○、甲○○（下稱乙○○等二人）共同涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款職務上期約賄賂罪嫌云云。

惟經審理結果，以不能證明乙○○等二人此部分犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○等二人此部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪；

另乙○○部分，因與所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

固非無見。

惟查：判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。

再按貪污治罪條例之對於職務上之行為要求、期約或收受賄賂罪，以所要求、期約或收受之金錢或財物與公務員職務具有對價之關係存在為成立要件，且所謂對價關係，僅需雙方主觀上有為職務上之行為及交付財物之認識，即足當之，不問行賄者以何種名義為之，其要求、期約或收受之一方即應成立該罪。

而同條例之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件。

原判決雖以乙○○等二人主觀上欲以幫湯榮標、余琇詠處理其等遭警違法取證、代為撰狀之方式，從中獲取相當於律師費用之利益。

乙○○洩漏前開應秘密之消息予甲○○，僅係為使甲○○獲得湯榮標、余琇詠之信任，並進而向湯榮標、余琇詠取得代為處理案件報酬之利益，而非藉職務上之行為對湯榮標、余琇詠獲取不法之對價。

乙○○等二人向湯榮標索取金錢之行為，即非屬要求或期約賄賂之範疇，而係乙○○欲以迂迴曲折之方法期為自己及甲○○以代為撰狀之方式，從中獲取相當於律師費用之利益。

惟因湯榮標對於甲○○有所疑慮，致其並未交付甲○○任何金錢或其他有形、無形之利益，故乙○○等二人上開行為並不符圖利罪之特別要件，自難論乙○○等二人共同涉犯期約賄賂或圖利罪，因而為乙○○等二人有利之認定。

然卷查：㈠、乙○○身為余琇詠、湯榮標二人涉犯施用毒品案件之承辦檢察官，其於九十七年十二月二日偵訊時，在正式訊問案情之前，向余琇詠、湯榮標二人陳稱：「……現在法扶基金會有人在反應，這種事情好像有點違法逮捕的成覺，我現在想了解一下。

……」等語，有第一審勘驗筆錄在卷可憑（見偵查卷第一宗第三五九頁）。

證人湯榮標於偵查、第一審審理時亦證稱：甲○○說有人向他們法律援助基金會檢舉，說本案過程不合法等語（見偵查卷第一宗第三六四頁、第一審卷第四宗第四十七頁）。

再據共同被告甲○○於偵查中以證人身分具結證稱：「（問：乙○○跟你是否事先商量好要以法律服務基金會的名稱由你對外招攬案子，索取報酬後由兩人均分？）是的，但這提議是我先提出來的，乙○○就名稱部分再做修正」、「（問：乙○○是如何告訴你湯榮標這個案子？）乙○○是告訴我警察在辦這個案子有非法取得證據，湯榮標跟余琇詠都有涉毒品案，他們有小孩要養，若二人皆服刑則無人照顧小孩，乙○○希望我針對警察非法取得證據這個部分做答辯寫答辯狀，讓他們至少一個人可以照顧小孩」、「（問：你跟湯榮標要求給付金錢，你是如何講的？）我是說要捐錢給我們的法律服務基金會，就是我跟乙○○成立的那個」、「（檢察官問：你是如何跟湯榮標要錢的？你以何名目跟湯榮標要錢？）我是打電話，我是說關山的警察違法取證。

我的名目是以『法律服務基金會』吳先生，作為捐款用的，我當時是跟湯榮標這樣說的」、「（檢察官問：有部分是否是要將報酬交給乙○○？）是」、「（檢察官問：乙○○提供你湯榮標、余琇詠的案子，是否就是要讓你去賺錢？）是」、「（審判長問：當時乙○○如果建議你向當事人收多少錢，如果你沒有照他的建議去收的話，乙○○是否會因此不高興而影響你與他的關係？）應該會」（見偵查卷第一宗第三五六頁、第二宗第一三一頁，第一審卷第四宗第五十五至五十七頁、第六十頁）。

證人余琇詠於偵查中證稱：「……他（指甲○○）說，他會幫我，可以讓這件案子沒有事……之後他都是找湯榮標講」（見偵查卷第一宗第三五六頁）。

而乙○○於第一審亦陳稱其準備寫余琇詠之不起訴處分書等語（見第一審卷第六宗第二十二頁）。

果係實情，乙○○身為上揭案件之承辦檢察官（與事實一之㈡黃○男性侵害案件並非乙○○自己承辦，有所不同），以警察非法取證為由，要甲○○告知余琇詠、湯榮標二人，並向其等表示可讓「這件案子沒有事」、「平反」或「不用去關」，乙○○亦自承準備寫余琇詠案件之不起訴處分書，如此，能否謂乙○○等二人非以乙○○職務上之行為向余琇詠、湯榮標二人索取款項，以備朋分？㈡、甲○○並於偵查中以證人身分證稱：「（問：你開口要錢的對象是湯榮標還是余琇詠？）湯榮標」、「（問：但是湯榮標說你有開口要錢，但沒有講到具體數字，湯榮標也作證稱他跟余琇詠都是吸食海洛因，判六個月頂多十八萬〈元〉，但他要確定沒事才會給錢？）湯榮標的確有這樣跟我講，但我回答湯榮標並不是你說多少個月就多少個月，要法官判了才算，我有將這件事告知乙○○，乙○○就說三萬塊」、「（問：你跟湯榮標要求給付金錢，你是如何講的？）我是說要捐錢給我們的法律服務基金會，就是我跟乙○○成立的那個」（見偵查卷第一宗第三五六至三五七頁、第二宗第一三一頁）。

於第一審證稱：「（檢察官問：你在偵查中有講到乙○○跟你說要收四到五萬元，後來又講到是三萬元，究竟是多少錢？）三萬元好像是後來講的，乙○○說不要收太多」、「（檢察官問：如果湯榮標說要給你十八萬元，不就超過乙○○跟你說的四到五萬元，為何你沒有答應？）因為他要求讓他不要去關，我沒有辦法做到」（見第一審卷第四宗第五十五、五十六、六十頁）。

證人湯榮標於第一審供證：「（檢察官問：你稱六個月易科罰金十八萬元給你們，吳先生是否有拒絕？）沒有，他只是說案情還沒有明朗，再跟我聯絡」等語（見第一審卷第四宗第五十頁）。

如果無訛，乙○○等二人所為，能否謂不構成要求賄款罪？凡此攸關乙○○等二人此部分應否成立犯罪之重要事項，顯然仍欠明瞭，而有釐清究明之必要。

原審未予詳察，遽行判決，難謂適法。

檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。

又乙○○所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

乙、駁回上訴部分：

壹、圖利、公務員登載不實有罪（即乙○○就原判決事實一之㈡、二提起上訴），及乙○○被訴圖利不另為無罪諭知（即檢察官就原判決理由貳、二之㈧提起上訴）部分：

一、圖利、公務員登載不實有罪（即原判決事實一之㈡、二，乙○○上訴）部分：㈠、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為乙○○係檢察官，於九十六年八月間自台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）調派至台東地檢署，依法院組織法第六十條規定有實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴，擔當自訴及指揮刑事裁判之執行，或其他法令所定職務之執行等職權，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，屬刑法及貪污治罪條例所稱之公務員。

甲○○係台東縣台東市○○街○○號「東昇通訊行」負責人，自乙○○任職台東地檢署檢察官後，即與甲○○交好，乙○○有原判決事實一之㈡所載公務員對於非主管監督事務圖利、交付國防以外應秘密文書及公務員登載不實文書；

以及原判決事實二所載交付國防以外應秘密文書及公務員登載不實文書之犯行罪證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依刑法想像競合犯之例，從一重論乙○○以公務員對於非主管監督事務圖利罪，處有期徒刑三年；

又犯公務員登載不實文書罪，處有期徒刑一年二月，並分別為相關從刑之諭知。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

原判決關於得上訴第三審之公務員對於非主管監督事務圖利、及公務員登載不實文書部分。

乙○○上訴意旨略以：１、本案所有證據，均由士林地檢察署九十六年度他字第二０一０號案件之機關內部製作之黑函，以及違法監聽而來。

乙○○於原審已提出該監聽行為違反通訊保障及監察法第五條第五項之規定，應無證據能力，然原判決未加以究明，顯有調查職責未盡之違法。

且原審於一０一年三月七日之審判期日，未給予乙○○分別辯論及最後陳述意見之機會，亦有判決不適用法則之違法。

再者，原判決第三十三頁倒數第二列引述證人陳翔翔於法務部調查局台東縣調查站（下稱調查站）之證述，然乙○○於歷次審判程序已明確表示，此為傳聞證據應無證據能力，且明確表示不同意作為證據，原判決仍予以援用，顯有判決適用法則不當之違法。

２、乙○○於歷審均主張甲○○於偵查中遭受疲勞訊問、違法羈押、利誘、脅迫、詐欺等不正方法，惟歷審均僅於理由欄內論述違法羈押部分，未論及疲勞訊問、利誘、脅迫、詐欺部分，顯有判決理由不備之違法。

且判決理由認調查員可同時持傳票及拘票，同時傳喚及拘提甲○○，其判決理由顯有矛盾。

３、黃○男給付甲○○之二萬元，係甲○○受陳翔翔委任後，為黃○男處理和解等事務之所得，並非不法利益，亦未涉及訴訟事務，且乙○○對上開情形事前並不知悉。

又甲○○向黃○男收取費用，與乙○○提供通聯紀錄亦無關連，原判決逕謂乙○○顯然知悉可藉通聯紀錄使甲○○獲得一定利益等語，與實情完全不符。

況且原判決未說明該二萬元為何種不法利益，亦未有任何甲○○企圖包攬黃○男訴訟之論述，併有判決不載理由、理由矛盾之違法。

４、原判決未論述乙○○主觀上有何明知違背法令及圖甲○○不法利益之直接故意。

且貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，必須限制在執行職務行為，然乙○○建議黃○男可先找人與Ａ女（資料詳卷）詳細談和解，遂推薦甲○○前往，該建議或推薦行為，乃屬朋友間之社交活動，與執行職務行為毫無關係，原判決遽認乙○○構成圖利罪，顯有判決理由不備及適用法則不當之違法。

５、填寫辦案進行單交代檢察事務官辦理事項，只是將所欲交代辦理之事項以意思表示告知而已，並無所謂登載實在與登載不實之比較問題，只是一種備忘錄性質，並不具備公文書所要擔保對外發生法律效力之證明力及公信力。

是以，填寫辦案進行單交代辦理事項，並非該當登載此一構成要件，原判決據為有罪認定，顯有判決適用法則不當之違法云云。

㈡、惟查：１、原審就乙○○及其辯護人主張甲○○於偵查中遭受疲勞訊問、違法羈押、利誘、脅迫、詐欺等不正方法訊問；

以及檢察官就甲○○涉嫌重利及詐欺取財等罪，同時簽發傳票及拘票，違反應先傳喚之程序規定，且調查員向甲○○提示拘票，實質上已對被告施以強制力，故似非傳喚，而屬違法拘提等辯解，認為不足採信，業於理由內論駁甚詳。

上訴意旨就此有關判定證據能力之事實問題重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

另原判決並未援引任何通訊監察譯文，亦未採用士林地檢署九十六年度他字第二０一０號案件相關證據，資為不利於乙○○之論據，上訴意旨仍爭執原審未調查上揭案件之監聽行為違反通訊保障及監察法第五條第五項規定，有調查職責未盡之違法云云，自非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

２、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定乙○○有上揭犯行之得心證理由。

對於乙○○否認犯罪，所辯：⑴檢察官辦案進行單僅係一備忘性質，無涉公法或私法上權利義務關係之事實，僅係公家文書，非公文書，且亦非其職務上所掌之文書，在該辦案進行單上所載內容，僅為意思表達而與登載之性質有間，且其真意既為調閱通聯紀錄，並無虛構內容，利用其他案號調閱，只是便宜行事。

⑵伊承認有交付通聯紀錄給黃○男，還有甲○○，但並沒有圖利甲○○的意思，當時黃○男告知其被誣告性侵害，因而相當同情黃○男之遭遇，黃○男有憂鬱症，伊因有熟識的關係，才會幫他調通聯紀錄，讓黃○男查探其有沒有被所謂的仙人跳；

至於甲○○事後接受黃○男的委任去跟對方談和解，這完全是黃○男委託甲○○的意思，伊沒有介入，並無圖利甲○○之犯意，與圖利罪要件不符；

且第一審判決並未說明伊利用何職權機會或身分關係而為圖利甲○○等語，認如何與事實不符而俱不可採等情，加以指駁。

並逐一說明：⑴刑法第二百十三條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。

辦案進行單既係檢察官為進行犯罪偵查所填寫之書面命令，除填寫應進行之事項外，尚須以署名以示負責之方式為之，相關人員應承辦檢察官之命，分別由專責人員查詢或擬具對外函文，其不僅係調查及發函之依據，且為檢察官實施偵查行為是否妥當適法之證據，自具有一定證明之功能，要屬刑法上之公文書無疑，自不容曲解為僅公家文書而已。

⑵乙○○於偵、審中自承明知Ａ女所使用門號09XXXXXXXX（號碼詳卷）之雙向通聯紀錄，與其所承辦之九十七年度偵字第一五四五號毒品案件並無關聯，亦無必要調閱上開通聯紀錄。

然竟填寫辦案進行單，填載欲查詢上開Ａ女之通聯紀錄，並進而持之交予不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年辦理，使紀美年依該辦案進行單登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱前開通聯紀錄，致生損害於Ａ女之隱私及台東地檢署、中華電信公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力，乙○○確有公務員職務上登載不實之犯行。

⑶乙○○於偵、審中坦承其利用承辦台東地檢署九十七年度偵字第一三五六號殺人案件之機會，填寫辦案進行單，使該署不知情之負責調取通聯紀錄之檢察事務官紀美年，依上開辦案進行單記載內容，登入法務部電腦網路查詢系統，申請調閱與上開殺人案件無關之由徐○佩使用門號0988XXXXXX（號碼詳卷）之通聯紀錄、門號0920XXXXXX（號碼詳卷）之使用者（甲男）基本資料，旋於取得後，即將上揭通聯紀錄及使用者基本資料交付予甲○○，致生損害於徐○佩、甲男之隱私及台東地檢署、中華電信公司、台灣大哥大公司對於通聯調閱管理之正確性及公信力，乙○○該部分公務員職務上登載不實之犯行亦明。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備、適用法則不當之違誤。

又原判決於理由內引用證人陳翔翔於調查站之陳述，而未說明該項審判外之供述證據，如何合於刑事訴訟法規定傳聞法則之例外，而得採為論罪證據之理由，逕行援用，參諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，固有未合。

然原判決並非單憑證人陳翔翔於調查站之陳述為判決之基礎，且上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之違誤，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。

３、貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利為要件；

其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，即相當。

而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，應從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行職務時，心理受其拘束而有影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益者而言。

原判決已就乙○○明知其所承辦之九十七年度偵字第一五四五號毒品案件並無查詢Ａ女使用電話雙向通聯紀錄之必要，竟利用其具檢察官職權，填寫辦案進行單，交由專責人員登入法務部電腦網路查詢系統調閱通聯紀錄之機會，將欲查詢Ａ女所使用行動電話門號09XXXXXXXX雙向通聯紀錄之明知不實事項登載於辦案進行單上，並交予不知情之專責人員，使之登入法務部之系統查詢上開雙向通聯紀錄。

乙○○所為，顯係以其為檢察官承辦其他案件之機會，利用其職權機會違法調閱Ａ女之雙向通聯紀錄，以備交付與甲○○。

且乙○○明知甲○○向其索取Ａ女雙向通聯紀錄之目的，是向黃○男分析其涉嫌妨害性自主之案件，乙○○顯然知悉該通聯紀錄對於甲○○處理及分析黃○男之案件甚有助益，認可藉此讓甲○○圖得一定之利益。

甲○○持乙○○交付之通聯紀錄向陳翔翔及黃○男分析說明後，即以最高刑期易科罰金為基礎、通聯紀錄解碼及開銷甚大等為由，分別向陳翔翔與黃○男索取一百餘萬、十餘萬及五萬元之報酬，因索費過高及無甚實益，而為陳翔翔與黃○男所拒絕，惟黃○男仍給付二萬元予甲○○，以為其對通聯紀錄做相關分析之報酬，乙○○所為該當於貪污治罪條例第六條第一項第五款所指對於非主管、監督之事務圖利罪，理由內已論敘綦詳。

上訴意旨仍執以指摘，並非合法上訴理由。

４、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄證之，刑事訴訟法第四十七條定有明文。

原審一０一年三月七日上午審判期日，於調查證據程序完畢後，即命檢察官及乙○○就本案事實及法律進行辯論，並於辯論程序終結前，先詢問乙○○尚有何最後陳述，始諭知言詞辯論終結，有該審判期日筆錄之記載為憑。

原審審理時，乙○○縱曾以其尚未準備好言詞辯論聲請改期審理，原審未予准許，要無違法可言。

上訴意旨徒憑己意，恣意指摘原審未予其最後陳述之機會，遽行判決，自屬違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

５、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

乙○○其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

６、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

原判決認事實一之㈡及二部分，乙○○一行為同時觸犯刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；

乙○○對圖利、公務員登載不實部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之公務員洩漏國防以外之秘密消息部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

二、乙○○其餘被訴圖利（即原判決理由貳、二之㈧）部分：按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；

是所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。

又刑事妥速審判法第九條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知；

或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者，亦屬之，始與立法本意相符。

故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於乙○○上揭事實一之㈡及二部分之科刑判決，改判依刑法想像競合犯之例，從一重論乙○○以公務員對於非主管監督事務圖利，及公務員登載不實文書各罪刑，已如前述，又就公訴意旨另以：乙○○為使甲○○取得黃○男信任其有能力處理黃○男之性侵害案件，而由該案件之處理取得相當報酬，及甲○○因懷疑其前妻徐○佩另有男友，遂央求乙○○調閱徐○佩行動電話之通聯紀錄。

乙○○明知不得違法調閱他人通聯紀錄，且明知依偵查不公開原則，其所調閱之通聯紀錄係屬中華民國國防以外應秘密之文書，不得任意洩漏，為使甲○○能調查徐○佩之交友情形，及使甲○○取得黃○男之信任，竟藉其職權上之機會，先於九十七年八月二十八日，以承辦台東地檢署九十七年度偵字第一三五六號殺人案件之機會，在辦案進行單上填寫「請查詢0988XXXXXX自九十七年八月一日至二十八日雙向通聯紀錄、請查詢0920XXXXXX使用人資料」；

再於同年九月三日，藉由承辦台東地檢署九十七年度偵字第一五四五號毒品案件之機會，在辦案進行單填寫「請調閱09XXXXXXXX自九十七年七月七日至八月八日雙向通聯紀錄」，乙○○於取得上開通聯紀錄及使用者資料後，旋即交付與甲○○，以圖利甲○○調取通聯紀錄費用及查詢使用者資料費用金額共計7,325 元，因認乙○○此部分所為，亦涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務圖利罪嫌云云。

惟經審理結果，以不能證明乙○○此部分犯罪，然因檢察官認乙○○此部分行為，與上開事實一之㈡、二有罪部分有實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

原判決已詳述其調查、取捨證據之結果，及無從為乙○○此部分有罪確信之心證理由。

檢察官不服原審關於此部分之判決（即維持第一審認為不能證明乙○○犯罪之論斷），於一０一年四月二十五日提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第九條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制。

檢察官上訴意旨略以：１、原判決稱通聯紀錄之「價值」在於其資訊，顯見通聯紀錄有財產利益，其後又稱通聯紀錄無任何積極或消極之財產利益，其前後論理顯然矛盾。

又通聯紀錄屬個人資料之一種，在商界，掌握個人資料係行銷是否成功之關鍵，在偵、審實務，許多不肖網購人員、執法人員非法販售個人資料，是個人資料具有財產利益，無庸置疑。

復本件檢察官起訴係指圖通聯紀錄、使用者資料本身資訊之利益，非紙本本身，且乙○○除交付紙本外，尚交付電磁紀錄與甲○○，原審有認定事實未依證據之違法。

再乙○○違法交付徐○佩之通聯紀錄予甲○○，與黃○男案件無關，原判決概認為乙○○主觀上所欲圖之利，係其與甲○○可向黃○男處取得處理案件之利益，亦有認定事實未依證據之違法，況取得處理案件之利益與取得通聯紀錄之利益，並無衝突，可一併圖利。

２、再犯罪有主觀要件及客觀要件之分，原判決認「準此，調閱通聯紀錄及查詢使用者資料，縱使客觀上需支出一定費用……」，是不論金額多寡，應認客觀要件已該當，即至少為「得免增加支出」之利益，是原判決之論述，顯違證據法則等語。

並未具體指明原判決此部分有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。

其此部分上訴不合法律上之程式，應併予駁回。

貳、公務員洩密（即原判決事實一之㈠）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件原判決事實一之㈠乙○○犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，原審係依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十四 日
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