最高法院刑事-TPSM,102,台上,2280,20130606

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二八○號
上 訴 人 史○○
選任辯護人 黃龍昌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年四月三日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵字第六一五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑三年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴人之上訴意旨略稱：（一）乙女（被害人甲女之母，姓名詳卷）與上訴人通電話，電話中如何同時聽清楚上訴人及被害人甲女（姓名、年籍詳卷）說話之背景聲音？且乙女當時並未親眼目睹甲女之表現，亦未與甲女對話，如何認定甲女當時神智不清？乙女證詞係臆測之詞。

又乙女所稱電話中聽聞甲女說「不清楚人在何處，神智不清」，及甲女回家時尚未完全清楚等情，究為施用海洛因所呈現之生理作用？或使用戒毒藥物之殘餘作用？原審就此有利於上訴人之事實未詳為調查釐清，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

（二）證人吳○○於警詢時陳稱就甲女被性侵害乙事，係甲女告知後得知云云，屬聽聞甲女於審判外之陳述，到庭而為轉述，自不得作為判決之基礎，原判決以之作為有罪判決之證據，有違證據法則。

（三）甲女於本件事發後，除經常到上訴人家中，為上訴人代接電話，更經常與上訴人同進同出，甚至入住汽車旅館，實迥異於一般性侵害之被害人。

原判決置上開有利於上訴人之事證不論，為上訴人有罪之認定，違背經驗法則。

（四）觀察全部卷證，乙女均僅提及於事發翌日曾前往國立○○大學醫學院附設醫院（下稱○○醫院）篩檢愛滋病，若甲女果真擔心遭到上訴人性侵害感染愛滋病，何以甲女未於愛滋病空窗期後，再次前往醫院檢驗確認？則甲女究竟是因遭上訴人性侵而進行愛滋病篩檢？或因施用毒品恐感染愛滋病而進行篩檢？原審就此有利於上訴人之事實未詳查釐清，逕以甲女於事發翌日前往○○醫院為一次匿名篩檢，即為上訴人不利之認定，有違經驗法則。

（五）原判決在無任何醫學根據下，逕自推認甲女在計程車上需不斷指示行車路線，與在家服用助眠藥物後，可安心放鬆休息進入睡眠狀況之情形顯有不同。

換言之，原判決在沒有任何醫學根據及專業意見下，認為外在環境會影響藥效是否發作及效用，自有認定事實不依證據之違背法令。

（六）甲女證述於前往吳○○家中前，即有服用安眠藥物而有一點昏沈，而吳○○為甲女前往上訴人家中最後所見之人，然吳○○均未提及甲女前往其住處或離去前有何異常之情形，則何以吳○○當時並未察覺甲女有任何精神不濟或異常之情形？何以吳○○仍讓甲女自行招呼計程車離去？原審就此有利於上訴人之重要事證疏未詳查，僅以甲女之證述，在無任何補強證據下，即率斷認為甲女確有服用安眠藥物而在上訴人家中遭到性侵，自有未盡調查及理由欠缺之違背法令。

（七）○○診所之函覆，係私人意見之書面陳述，依法不得作為證據，原判決採為判決基礎，自屬違法等語。

惟查：一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人對甲女為乘機性交等情，已詳載其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人否認性侵害甲女，辯稱：其與甲女原為男女朋友關係，案發當日與甲女發生性行為時，甲女為清醒狀態，且同意與之發生性行為，並無趁甲女昏睡之際對之為性侵害行為云云，認不足採信，依憑調查所得之證據資料，予以指駁。

復說明：（一）甲女於發現上訴人對之為性行為後，情緒反應是恐懼遭傳染愛滋病而激動大哭，甚至於上訴人與乙女以電話聯絡時，乙女通過電話亦可聽聞甲女幾近歇斯底里之激烈反應，且甲女翌日即行前往○○醫院檢驗是否感染愛滋病，故由甲女於事後之舉止，可知甲女遭上訴人對之為性行為後，甚為憂心被傳染愛滋病，足認甲女不知上訴人對其為性行為時是否使用保險套，此亦可認定上訴人對甲女為性行為時，甲女係處於神智不清之狀態，否則當無不知上訴人於性行為之際是否有使用保險套，而擔憂遭傳染以致情緒失控，甚而翌日即行前往○○醫院檢驗是否遭傳染愛滋病之理。

（二）甲女於本案偵審過程中均否認案發時上訴人為其男友；

亦否認除本案外曾與上訴人發生過性行為。

況縱認上訴人與甲女於案發時為男女朋友關係，上訴人亦不得未經甲女同意，乘其昏睡中而對之為性行為。

甲女於第一審雖陳稱：發生本案後，伊仍常至上訴人住處施用毒品，且曾為上訴人接聽電話，及發生本案後，上訴人對其很好等語。

惟依○○醫院檢驗結果，甲女未染愛滋病，是以甲女並未因本案而對上訴人心生怨懟，亦可想像，尚難以上訴人與甲女於本案發生後關係不惡，而反推上訴人並未對甲女為性侵。

（三）○○診所於民國一００年十一月九日函覆第一審有關開立給甲女藥物之藥效時，已敘明開立之藥具有易睡及嗜睡之效果，至於是否達到昏睡則依個人體質而異等旨。

足見甲女服用前開藥物後，並非必然立即陷入昏睡狀態，自無從以預估藥效發生之可能時間，逕認甲女所述不實。

況甲女在計程車上需不斷指示行車路線，此與在家服用助眠、安眠藥物後，可安心放鬆休息進入睡眠狀況之情形顯有不同，無法一概而論。

是甲女於搭乘計程車時，因需指示計程車司機而勉強振作精神，待抵達上訴人住處而放心休息而入睡，此亦非不可想像之事。

是上訴人所辯甲女並未服用藥物，亦未在上訴人住處陷入昏睡狀態云云，難謂可採之理由。

經核原判決之說明論斷，並不違背證據法則，自不能就事實審取捨證據及自由判斷證據證明力職權之適法行使，任意指摘，而執為第三審上訴之適法理由。

二、原判決係就證人乙女及吳○○於本件事發後，所見聞甲女之情形之陳述，資為判決基礎，並非採其等臆測之詞或轉述甲女被性侵之情形之陳述為證據。

上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

三、醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的之驗傷而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。

本件○○診所函係依甲女之病歷記載所為之說明，自仍屬本項之證明文書。

而依其製作之過程，顯無不可信之情形，上訴人及其辯護人於原審準備程序亦同意作為證據（見原審卷第七十頁背面）。

原判決憑採為判決基礎，於法自無不合。

上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

四、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。

依卷內資料，於原審審判期日，審判長訊以：尚有何證據請求調查？上訴人及辯護人均答：沒有。

有審判筆錄可稽（見原審卷第八五頁）。

且本件事證已臻明確，上訴意旨所執應調查之事項，均不影響判決本旨，不足以推翻原判決認定之事實，原審未為無益之調查，亦無調查職責未盡之違法情形。

上訴意旨徒憑己意，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。

五、至其他上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使，或係就不影響判決本旨之枝節事項，任意指摘，並為單純事實上之爭執，俱難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十 日
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