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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三○八號
上 訴 人 張森永
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○二年三月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第八九二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認上訴人張森永有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑（處有期徒刑五年，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役之折算標準及其他從刑之宣告），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
上訴人不服原判決，提起第三審上訴。
惟查：自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。
而所謂發覺犯罪事實，只需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要，而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即屬犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行者，應係自白，而非自首。
本件係因警方接獲檢舉，指稱上訴人持有手槍且亮槍，經警方聲請搜索包括上訴人現居處之樓房及舊厝三合院，則於前揭樓房與三合院中間空地之龍眼樹下查獲本案槍枝，即為搜索範圍所及，上訴人自非合於自首並報繳持有槍枝。
再者，自首須對未發覺之犯罪而為之，裁判上一罪及實質上一罪等情形，其一部分犯罪既已因案被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，即與自首之要件不符。
上訴人經警持搜索票至其上開居所查獲扣案之改造手槍後，始向警員供稱該手槍係其所改造，足見上訴人係於警員查獲其持有改造手槍後，始供稱其有改造該手槍犯行，顯不合自首之要件。
又本件扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍口內徑約九點九釐米，推判上訴人所持有而同遭查獲之無法擊發之子彈（不具殺傷力）彈頭均可通過本件槍枝之槍管，且「適用子彈」可送鑑槍枝裝填、擊發、發射，槍管內阻鐵已經完全車除，該槍枝係經該局以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定，認系爭槍枝具殺傷力，並說明彈頭直徑與槍枝之殺傷力鑑定無涉等情，原判決理由內已詳加審酌說明。
復說明上訴人之選任辯護人為其主張扣案子彈無法通過本案槍枝槍管，上訴人改造手槍犯行尚未完成，應適用刑法第五十九條或未遂犯之規定減輕其刑云云，顯非有理由，均詳加指駁。
上訴意旨仍執陳詞，謂其未取得適合之子彈，亦不具有此方面專業知識，主觀上又以該槍枝並無殺傷力而將之棄置龍眼樹下，其改造行為尚未完成，不具威脅性，應依未遂犯或刑法第五十九條之規定減輕其刑，及其主動將棄置於屋外龍眼樹下之改造手槍交出，應符合自首之規定。
且其未曾以該槍枝犯案，又係主動交出本案槍枝，犯後態度良好，近五年無前科紀錄，悛悔有據，請求予以宣告緩刑云云。
無非係就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明白論斷之事項，任意指摘，不符第三審上訴之法定要件。
其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
又本件既從程序上駁回上訴，所為緩刑宣告之請求，從形式上觀察，顯於法不合，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 何 菁 莪
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十 日
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