最高法院刑事-TPSM,102,台上,2310,20130607

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三一○號
上 訴 人 陳啟峯
選任辯護人 康進益律師
上 訴 人 蔡泰村
蔡 染
蔡建智
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年三月二十六日第二審更審判決（一０一年度上更㈡字第一０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二七八六、七二八三、七三七二、一一八八五號，九十九年度偵緝字第八六０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人陳啟峯、蔡泰村、蔡染、蔡建智（後3 人以下或稱蔡泰村等3人）與張世明、白志偉、高志誠、陳興雄（後4人業經判處罪刑確定）就原判決附表（下稱附表）編號23、31、40、41所示第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）；

蔡泰村等3人與陳興雄、許姓成年男子等人就附表編號1至22、24至30、32至39所示第三級毒品愷他命，有共同運輸及私運之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論陳啟峯、蔡泰村、蔡染、蔡建智以共同運輸第三級毒品罪，依序處有期徒刑 8年8月併科罰金新台幣（下同）50萬元，及有期徒刑3年、 2年10月、2 年10月，並均為相關從刑及陳啟峯併科罰金部分易服勞役折算標準之諭知。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對於陳啟峯、蔡泰村等3人否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨：㈠陳啟峯上訴意旨略以：⑴依證人即共同正犯高志誠、張世明於第一審所證可知，陳啟峯知悉陳興雄等人共謀運輸毒品乃高志誠、張世明個人意見或推測之詞，陳啟峯既未曾與共同正犯白志偉、幫助犯劉岳倫（業經判處罪刑確定）接觸，自無確切證據證明陳啟峯與其他共犯有犯意聯絡。

原判決逕以高志誠、張世明等臆測之詞，率認陳啟峯於明洲號漁船出港前，即知悉向高志誠取車之目的係為載運毒品等情，採證違背證據法則。

⑵依原判決認定之事實，縱認陳啟峯與陳興雄有運輸毒品之犯意聯絡，陳啟峯在陳興雄自大陸地區運輸愷他命進入屏東縣東港漁港（下稱東港漁港）後，始通知陳啟峯載運至御宿商務飯店（下稱御宿飯店）交予高志誠，因我國刑法不採「事後共犯」，陳啟峯要無論以共同正犯之餘地。

原判決率認陳啟峯為共同正犯，適用法令有誤。

⑶依第一審勘驗逮捕過程之錄影光碟（見第一審卷四第187至189頁）可知，未拍攝到陳啟峯協助搬運之影像，且該影像於8 分22秒時，為路人騎車經過之晃動畫面，隨即為陳啟峯等人受壓制在地之畫面，不無遭剪接之可能。

又依蔡建智、蔡泰村所證，明洲號漁船馬達確實有損壞，而依菲律賓籍漁工 OrogoElton Copas （下稱奧森，業經不起訴處分確定）所證，案發時係奧森與另2名漁工搬運愷他命，且扣案愷他命1袋僅15、16公斤，由奧森單獨搬運即可，倘由陳啟峯搬運3、4袋，則奧森豈不在場觀看而未搬運，足證陳啟峯於逮捕過程回答「嗯」，乃指奧森搬東西上車，而陳啟峯移動汽車車廂上之工具，方便奧森堆放物品，實際上未參與搬運愷他命。

再證人即法務部調查局南部地區機動工作站（下稱南機站）承辦人員蘇文俊、吳東原、謝佳河（下稱蘇文俊等人）對於陳啟峯有無搬運愷他命之證詞，互相齟齬，且明洲號漁船返航到東港漁港時，引擎確有受損，蘇文俊等人雖全程監控，惟無法監控漁船內之情形，不知陳啟峯在明洲號內修繕引擎。

再依陳興雄所證，不足以推論陳啟峯已知悉向高志誠取車之真正目的。

佐以陳啟峯曾在富穩電業有限公司、助成水電企業有限公司等公司任職，受陳興雄之託前往修繕明洲號漁船馬達，應與事實相符。

原判決對於上開各情，恝而不論，自有理由不備之違失。

⑷南機站早已接獲情報而依法實施通訊監察，倘陳啟峯於陳興雄出港前即知悉運毒情事，衡情應與高志誠有密切聯繫，惟原判決對於何以陳啟峯遲於案發前1 天始與高志誠聯絡？何以聯絡內容非關運毒情事？陳啟峯於何時？何地？與何人商議使用明洲號漁船運輸、私運愷他命入境？均付諸闕如，顯然理由不備。

又陳啟峯與高志誠見面後，並未安排高志誠投宿於御宿飯店；

且因陳興雄不會開車，若有待修物品須休旅車載回維修，因之，陳啟峯未質疑陳興雄向高志誠借車，始駕駛借得之7023-MQ 號休旅車（下稱休旅車）接載陳興雄至明洲號漁船維修馬達。

原判決依憑高志誠自行臆測之詞，為不利於陳啟峯之認定，採證違背證據法則。

再依張世明所證，陳啟峯始終未參與商議運輸、私運愷他命入境事宜，甚且張世明與陳興雄商討莫讓陳啟峯知悉上情。

依陳興雄前後3次調查筆錄，除第1次提及陳啟峯與奧森搬運愷他命外，其餘均未曾表示陳啟峯參與本件犯行，然案發前，陳興雄在船上，無法知悉岸邊陳啟峯有無搬運愷他命，故其第1 次調查筆錄不實。

綜上各情，原判決憑空杜撰陳啟峯參與本件犯行，採證違誤。

⑸依陳興雄及蔡泰村等3 人所證可知，陳啟峯確有修繕明洲號馬達，且漁船下第三層艙內備有修船工具，陳啟峯於案發當日未攜帶修繕工具前往，與常情相符。

蘇文俊等人關於明洲號漁船上無任何機械拆卸或拆卸後之狀態及休旅車亦無任何維修工具之證詞，與事實不符。

又陳啟峯之父陳興雄出海期間，仍可利用行動電話或在大陸上岸打電話回家。

原判決徒以陳興雄出港後無法打電話回家，即認陳啟峯相關之辯解不可採信，自有判決理由不備、矛盾之違法。

⑹明洲號漁船上衛星電話是否僅能接收而不能撥出？陳啟峯是否於明洲號漁船進入東港漁港前，始接獲其母轉告陳興雄通知須上船維修之訊息？所搬運下船之愷他命是否係欲載回給高志誠？上開各節，攸關陳啟峯是否涉案，原判決未詳加調查，亦有調查未盡之違失等語。

㈡蔡泰村等3 人上訴意旨略以：⑴陳興雄於第一審所證可知，其於南機站製作之筆錄與真意不符，因南機站函示陳興雄調查錄音錄影資料已不復存在而無從勘驗，在無法確保陳興雄供述之真實性下，應認陳興雄調查筆錄無證據能力。

原判決率認該筆錄有證據能力，自有不適用刑事訴訟法第一百條之一第二項之違失。

⑵原判決認蔡泰村等3 人未參與搬卸愷他命上、下明洲號漁船，且扣案愷他命均以白色無圖案註記之米袋包裝，從外觀而言，蔡泰村等3 人實難得悉米袋內裝有愷他命，再以蔡泰村等3 人無施用毒品之經驗，當無為賺取區區2 萬元，而甘冒運輸愷他命可能遭法院判刑之風險。

蔡泰村等3 人之不確定故意涵攝範圍僅及於非法物品，尚未達懷疑為愷他命之程度。

依「罪證有疑，利歸被告」證據法則及「所犯重於所知，從其所知」之法理，應僅論以懲治走私條例第二條之罪，始為適法。

⑶蔡泰村等3人領取2萬元係「月薪」，而非「單次航行之薪資」，且蔡泰村等3 人受僱於陳興雄，仍須上船出海服勞務。

原判決對明洲號漁船及蔡泰村等3人之進出港資料，未說明何以不能為蔡泰村等3人有利之認定，自有理由不備之違失等語。

三、惟按：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決綜合陳啟峯及蔡泰村等3 人之供述；

證人蘇文俊、曾國彥、吳東原、奧森、高志誠、白志偉、陳興雄、張世明、劉岳倫、證人即休旅車車主張廷駿等人之證述；

暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲相片、通訊監察書、通訊監察譯文、漁船進出港紀錄明細、本國漁船基本資料明細、行政院農業委員會漁業署99年8月9日漁二字第0000000000號函及所附台灣漁具漁法一書節錄影本、拖網漁船來回拖曳軌跡圖、明洲號漁船本次出海航程記錄圖；

99年9月10日漁二字第0000000000 號函所附明洲號漁船本次出海航程記錄圖中各停留點之時間、經緯度等資料、法務部調查局99年1月29日調科壹字第00000000000 號鑑定書、100年4月8日調科壹字第00000000000 號函及所附之相片、稱重結果表、南部地區巡防局執勤工作紀錄簿、原審勘驗筆錄等證據資料，認定張世明向大陸地區綽號「阿志」之成年男子購買100 公斤第三級毒品愷他命欲私運入境台灣地區；

同時，不詳姓名年籍許姓成年男子，亦欲自大陸地區私運700 公斤愷他命入境台灣地區。

白志偉應張世明要求欲前往大陸驗貨，因故轉而要求劉岳倫代為前往，劉岳倫在白志偉安排下成行。

張世明、許姓成年男子於99年1月4日之前某日，與可動用明洲號漁船之陳興雄約定以每公斤運費25000 元代價，委託陳興雄前往大陸地區，由高志誠在大陸地區交貨，待陳興雄將愷他命私運入境台灣地區後，高志誠備妥休旅車交由陳啟峯負責開車至東港漁港取貨，再轉交高志誠，其等為方便聯絡，陳興雄將陳啟峯所有0000000000號行動電話號碼提供予張世明。

嗣許姓成年男子於明洲號漁船出港前，先將15萬元交予陳興雄，約定其餘報酬事成後再給付。

陳興雄與受僱原不知情之船長蔡泰村、輪機員蔡染、漁航員蔡建智及奧森駕駛明洲號漁船於99年1月4日17時17分許，自東港漁港通過安檢出港。

99年1月5日上午，陳興雄於漁船航行中，始告知蔡泰村等3人欲至大陸地區載運貨物，並先給付每人各2萬元，事成後再各給付10萬元。

蔡泰村等3 人均明知載運之貨物，應屬禁止進口之物，且預見有可能係毒品等違禁物，仍基於不確定故意，與陳啟峯、陳興雄、張世明、白志偉就附表編號23、31、40、41所示愷他命部分；

又與陳興雄、許姓成年男子就附表編號1 至22、24至30、32至39所示愷他命部分，均共同基於運輸、私運進口之犯意聯絡，蔡泰村等3 人輪流駕駛明洲號漁船，約於99年1月6日某時，抵達廣東省某處海灣內下錨。

高志誠依張世明指示，向「阿志」取得附表編號23、31、40、41所示愷他命；

又由許姓成年男子將附表編號1 至22、24至30、32至39所示愷他命，分別以米袋、行李箱、防水紙袋等包裝成37大袋，再分別僱請不知情大陸成年漁工，駕船將上開愷他命載運至明洲號漁船藏放於密艙內，高志誠旋於99年1月10日搭機返台。

於99年1月13日上午6 時25分許，明洲號漁船自東港漁港報關入港，陳興雄、蔡泰村等3 人先離船返家，獨留奧森看守明洲號漁船。

張世明指示高志誠於99年1 月12日南下高雄市，與陳啟峯見面，並提供陳啟峯聯絡電話予高志誠，且要求高志誠提供車輛供陳啟峯載運愷他命，高志誠轉聯絡不知情之張廷駿（經不起訴處分確定）提供休旅車使用。

高志誠抵達高雄市後，以所有0000000000號行動電話與陳啟峯所有0000000000號行動電話聯絡見面，陳啟峯騎乘機車搭載高志誠前往御宿飯店投宿，張廷駿駕駛休旅車至御宿飯店會合。

張世明另聯絡白志偉南下高雄市，劉岳倫即駕車搭載白志偉南下，應高志誠要求投宿天佑飯店，等待高志誠交付愷他命。

嗣99年1月13日上午9時許，陳啟峯依約向高志誠取得休旅車鑰匙，隨即駕休旅車接載陳興雄，再駛往明洲號漁船停泊處。

同日上午10時15分許，陳興雄指示奧森協助陳啟峯將附表編號23、31、40、41所示愷他命搬至休旅車上時，遭南機站查獲等犯行。

復說明：⑴依蔡染、陳興雄、奧森所證，可知明洲號漁船此次出海，未在海上作業捕撈漁獲。

參諸航程記錄圖、南部地區巡防局執勤工作紀錄簿顯示：明洲號漁船自99年1月4日17時17分許，自東港漁港出港後直航大陸地區，99年1月5日22時40分許，進入大陸地區鄰接範圍後，漁船上之航程記錄器訊號中斷，直至99年1月12日凌晨3時15分許，訊號再度出現，並直航東港漁港，航程中均無一般拖網漁船因進行漁獲撈捕作業而產生來回拖曳軌跡，亦無減速、停留現象。

且明洲號漁船入港安檢時，確實無漁獲。

又因蔡染、蔡泰村、陳啟峯對於明洲號漁船故障部位，所述互相齟齬。

再依蔡泰村所陳，明洲號漁船自東港漁港出海後約12小時，因下網時馬達發生故障，竟未立即返回東港漁港急召陳啟峯修繕，反遠赴大陸地區修繕，且如已至大陸地區修繕，明洲號漁船返回東港漁港後，載運入境之愷他命尚置於船上時，亦無急召陳啟峯登船修繕之必要。

況奧森陳以：未見陳啟峯在明洲號漁船修理引擎及機電等語，足見明洲號漁船並無因機械故障而未捕撈漁獲，且須急召陳啟峯登船修繕之情。

⑵陳啟峯自承：曾將部分扣案愷他命搬至休旅車上等語，核與吳東原證稱：陳啟峯駕駛休旅車先接載陳興雄，再開往東港漁港，2 人直接上明洲號漁船，約半小時，陳啟峯與另名男性，從明洲號上搬麻布袋、行李箱之類物品上車，前前後後搬了3、4次等語相符。

且陳啟峯遭南機站查獲時，當場被詢問：「你剛剛在搬東西，是不是？」、「這些東西是不是你從船上搬下來的？」等語時，陳啟峯或回答：「嗯」，或點頭等情，亦經第一審當庭勘驗查獲錄影光碟屬實。

況案發時尚有2 袋愷他命在明洲號漁船上而未搬至休旅車上，以南機站查獲時，僅陳興雄、陳啟峯及奧森在場，未見奧森所謂「一起搬運之2 名印尼籍漁工」，益徵明洲號漁船上愷他命應係由陳啟峯與奧森搬至休旅車上無誤。

⑶張世明陳稱：與陳興雄商議過程中，談好愷他命進入台灣後，由高志誠找部車交給陳啟峯，陳啟峯再開車接載陳興雄，並一併載貨回來交給高志誠，陳啟峯電話號碼係陳興雄之前提供的，並轉交予高志誠等語，核與高志誠證稱：陳啟峯電話係張世明提供，伊接受張世明委託，南下借車交給陳啟峯，待陳啟峯載運愷他命回來等語相符。

以高志誠與陳啟峯均表示彼此互不認識，陳啟峯曾聽陳興雄提及「小高」名字，且99年1月12日19時32分許，陳啟峯以0000000000號行動電話聯絡高志誠0000000000 號行動電話時，直喚高志誠為「小高」，有通訊監察譯文為憑。

佐以陳啟峯向高志誠取得休旅車前，未事先與高志誠、張世明聯絡；

且明洲號漁船出港期間，張世明亦未與陳興雄聯絡，有通訊監察譯文可參。

而陳興雄供明：明洲號漁船上衛星電話僅能接收，不能撥打等語，陳興雄自不可能於明洲號漁船出港期間聯絡陳啟峯。

足見張世明與陳興雄於明洲號漁船未出港前，已議妥如何由陳興雄提供陳啟峯聯絡電話予張世明，並由高志誠提供車輛予陳啟峯。

又陳啟峯自承：伊有自小客車可供使用等語，基此，實無須另向高志誠借用休旅車以維修明洲號漁船之必要。

況陳啟峯向高志誠取車並非隱諱之事，自可直接在電話中約定取車時、地，尚無刻意相約見面商議之必要。

再以運輸愷他命為政府嚴懲之重罪，陳興雄與陳啟峯應已將彼此所為視為自己行為，陳興雄始不避諱與張世明謀議時，即約由陳啟峯負責向高志誠取車，並駕駛休旅車載運愷他命，待明洲號漁船私運愷他命入港後，陳啟峯復與奧森一同將愷他命搬運上休旅車，擬將愷他命轉交予高志誠。

益見陳啟峯於陳興雄出港前，已被告知其於99年1 月12日晚間向高志誠聯絡取車之目的係為載運愷他命。

嗣後依約向高志誠取得休旅車，再駕車接載陳興雄前往東港漁港內，將明洲號漁船上部分愷他命搬至休旅車上，擬載運交予高志誠無訛。

⑷陳興雄證述：於99年1月5日，在大陸地區外海，分別交付 2萬元予蔡泰村等3 人，約定收到酬勞後，再支付每人10萬元等語，蔡泰村等3人亦不否認收取2萬元，並坦承蔡泰村等 3人依序月薪為3萬元、2萬元、2 萬元等情，在陳興雄出港前已向許姓成年男子預收報酬15萬元而非無資力下，竟未支付船長蔡泰村全額月薪，反支付船員蔡染、蔡建智月薪全額，有違常理。

足見蔡泰村等3人各收取2萬元款項非薪資而係報酬。

又蔡泰村等3 人於大陸地區外海期間，雖突然經陳興雄告知欲直接前往大陸地區私運物品入境台灣，並約定較月薪多4倍、6倍之12萬元報酬時，應明知至大陸地區載運之物品屬禁止進口之物，且預見可能為毒品等違禁物，蔡泰村等 3人雖於高志誠在大陸地區將附表編號23、31、40、41所示愷他命交予陳興雄，且附表編號1 至41所示愷他命由小船接運至明洲號漁船時，均刻意迴避而不在場，然蔡泰村等3 人既未拒絕駕駛，反收受2 萬元報酬而繼續輪流駕駛明洲號漁船往返大陸地區與台灣地區，足見蔡泰村等3 人基於不確定故意而參與本件運輸、私運第三級毒品愷他命犯行等情。

其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，且事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非法所不許，陳啟峯、蔡泰村等3 人對於原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為事實上之爭執，殊非第三審上訴之合法理由。

㈡刑法之共同正犯，以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔為已足，不以直接意思聯絡為限，間接犯意聯繫，亦無不可，復不以事先明謀為必要，於事中默示仍成立，所參與者，無論全程或部分，皆屬之。

此與行為人於他人犯罪行為完成後，始予以助力或參與者，為學說上所謂「事後共犯」自有不同。

原判決已認定陳啟峯於陳興雄與張世明謀議運輸、私運第三級毒品愷他命時，陳興雄已將陳啟峯行動電話號碼告知張世明，且於明洲號漁船出港前，陳興雄亦告知陳啟峯待明洲號漁船運輸、私運第三級毒品愷他命入境台灣後，「小高」之高志誠即會與其聯絡，並向高志誠取得休旅車後，搭載陳興雄同往明洲號漁船將愷他命搬至休旅車上，再轉交予高志誠等情，顯然陳啟峯事前已然明瞭整起運輸、私運愷他命之過程及細節，並實際參與陳興雄、張世明共同運輸、私運第三級毒品愷他命之犯行而與蔡泰村等3 人、陳興雄、張世明、白志偉、高志誠等人，有犯意聯絡及行為分擔，因而論以共同正犯，於法尚無不合。

陳啟峯上訴意旨執此指摘原判決適用法令有誤，顯非適法之第三審上訴理由。

㈢所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。

原判決綜合卷內證據資料說明其斟酌取捨形成陳啟峯、蔡泰村等3 人如何與陳興雄、張世明、白志偉、高志誠等人共同自大陸地區運輸、私運如附表編號23、31、40、41所示愷他命入境台灣地區；

蔡泰村等3 人如何與陳興雄、許姓成年男子自大陸地區運輸、私運如附表編號1 至22、24至30、32至39所示愷他命入境台灣地區等心證之理由甚詳，無論陳啟峯是否曾任職於富穩電業有限公司等公司、陳啟峯何以於案發前1 日始與高志誠聯絡？何以聯絡內容均非運毒情事？陳啟峯於何時何地與何人商議以明洲號漁船為運輸毒品之工具？陳興雄是否曾利用行動電話或在大陸地區打電話回家交代陳啟峯修繕漁船？明洲號漁船及蔡泰村等3 人進出港資料、蘇文俊等人所供有無齟齬等節均屬枝節事項，因無法撼動原判決所認定之事實，原判決縱未說明不採信之理由，與判決結果不生影響，要非理由不備，自不得執為第三審上訴之合法理由。

㈣審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之；

若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，則當事人聲請調查之證據，自欠缺調查之必要性。

陳啟峯及其辯護人於原審準備程序中、刑事準備狀及刑事辯護意旨狀，均未聲請調查明洲號漁船上衛星電話是否僅能接收、陳啟峯之母是否於明洲號漁船進入東港漁港前，始告知陳啟峯須登船維修機電等情。

嗣於原審審判期日，審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，陳啟峯及其辯護人答稱：「沒有」、「無」（見原審上更㈡卷第156 頁背面），則原審綜合卷內相關證據資料，認定陳啟峯參與運輸、私運第三級毒品愷他命犯行，已臻明確，未再行其他之調查及說明，不生應於審判期日調查之證據而未予調查或理由不備之違法問題。

陳啟峯執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈤陳興雄於99年1月13日16時50分至17時34分許（下稱第1次調查筆錄）、99年1月14日10時50分至11時55分許（下稱第2次調查筆錄），在南機站均以「犯罪嫌疑人」身分接受詢問。

雖南機站以100年9月1日調南機緝字第00000000000號函（見原審上訴卷二第10頁）表示第1 次調查筆錄之錄音光碟因保管不慎遺失，故無法提供等情，縱因此認該次調查筆錄無證據能力而予捨棄，亦無法為歧異事實之認定。

又陳興雄第 2次調查筆錄之錄音光碟，業經原審上訴審勘驗，其結果與原判決採用攸關蔡泰村等3 人涉案之調查筆錄所載「我有拿到15萬元後，分給蔡染、蔡泰村、蔡建智每人2 萬元，如果尾款收到後，再給蔡染、蔡泰村、蔡建智每人10萬元，我可獲得94萬元」等情大致吻合（見原審上訴卷二第94、83頁），並無刑事訴訟法第一百條之一第二項規定筆錄內所載被告之陳述與錄音內容不符者，其不符之部分，不得作為證據之情形。

原判決以陳興雄於南機站所為陳述與原審更一審所為陳述不符，客觀上具有可信之特別情況，且為證明蔡泰村等 3人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定認有證據能力，縱未就第1 次調查筆錄錄音光碟遺失部分另為說明，亦不影響判決之本旨。

蔡泰村等3 人上訴意旨執此指摘陳興雄調查筆錄無證據能力，尚非合法之第三審上訴理由。

㈥刑法第十三條第一項規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（即直接或確定故意）；

第二項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（即間接或不確定故意）。

因之，不論行為人為「明知」或「預見」，皆係對構成犯罪之事實有主觀上之認識。

倘客觀上構成犯罪之事實與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用；

若客觀上構成犯罪之事實與行為人主觀上之「預見」無異時，即不生「所犯重於所知，從其所知」之問題。

本件原判決認定蔡泰村等3 人主觀上得預見至大陸地區載運之貨物屬毒品等違禁物，而明洲號漁船確實自大陸地區載運第三級毒品愷他命進入台灣地區，則客觀上構成犯罪之事實與蔡泰村等 3人主觀上「預見」無異，自無適用「所犯重於所知，從其所知」之餘地。

蔡泰村等 3人上訴意旨執此指摘，顯非第三審合法之上訴理由。

至陳啟峯、蔡泰村等 3人其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及其等有無參與共同運輸、私運第三級毒品愷他命之單純事實暨枝節事項，漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 許 仕 楓
法官 李 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十一 日
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