最高法院刑事-TPSM,102,台上,2342,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三四二號
上 訴 人 莊政霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○二年二月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一二六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二五一四四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）一所載分別轉讓禁藥（即第二級毒品甲基安非他命）予林茂舉、黃俊嘉共三次，及附表二所載販賣甲基安非他命予陳可婕、歐怡君共七次等犯行，因而維持第一審就附表一部分依法條競合關係，從一重論其以轉讓禁藥三罪（均累犯），各量處如附表一所示之刑；

就附表二部分比較新舊法後，依民國九十八年五月二十日修正前之毒品危害防制條例規定，論其以販賣第二級毒品七罪（均累犯），因法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均依累犯規定加重其刑，各量處如附表二所示之刑；

復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑十二年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，並就上訴人否認有轉讓及販賣毒品所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：（一）、原判決採用通訊監聽譯文，作為伊論罪科刑之依據，未敘明其有證據能力之理由，顯有欠當。

（二）、卷附通訊監察譯文內容大多語意不明，從譯文內容根本無從看出伊是否確實販賣毒品，以及販售之毒品種類、對象、利得為何，原判決據上開通訊監聽譯文中語焉不詳之對話，逕認伊有販賣毒品，亦有失妥。

（三）、證人林茂舉、黃俊嘉、陳可婕、歐怡君陳述前後不一且相互歧異，原判決據此等有瑕疵之陳述作為不利於伊之認定，有違證據法則。

（四）、歐怡君曾提及其男友阮崇義與買賣毒品有關，而伊於九十八年間曾因施用毒品在勒戒所勒戒，實無可能轉讓或販買毒品予他人，乃原判決未予詳查，遽為伊有罪之判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法等語。

惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人於警詢、偵查及第一審準備程序中之部分自白，證人蔡惠萍、林茂舉、黃俊嘉、陳可婕、歐怡君分別於警詢、偵查、第一審審理時所為不利於上訴人之證述，佐以原審一○二年一月十八日勘驗陳茂舉九十八年五月十九日警詢錄影光碟之勘驗筆錄、上訴人持用門號0000000000行動電話與林茂舉持用門號0000000000行動電話間分別於九十八年一月三十日二十一時三十八分二十五秒、同年三月十一日十九時二十六分二十七秒之通訊監察譯文、上訴人持用上開行動電話與陳可婕持用門號0000000000行動電話間分別於九十八年三月八日十六時十分十六秒、同年月十日十四時四十三分五十秒

、十七時二分四十二秒、同年月二十一日二十二時四十六分五十一秒、同年月二十八日十五時三十一分三十一秒之通訊監察譯文

、九十八年三月三十日十四時五十分十秒陳可婕傳送至上訴人上開行動電話之簡訊、歐怡君以其持用門號0000000000行動電話於九十八年三月二十六日十九時三分二秒傳送至上訴人上開行動電話之簡訊、上訴人持用上開行動電話與歐怡君持用門號0000000000行動電話間於九十八年四月二日二十三時四十三分五十九秒之通訊監察譯文、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表、高雄市政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（林茂擧、黃俊嘉、陳可婕驗尿報告）、台灣高等法院被告（上訴人）前案紀錄表、扣押物品目錄表、扣押筆錄、扣案如附表三編號一所示之手機（含SIM 卡）及電子磅秤等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有上揭轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯意及犯行。

所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

上訴意旨仍就原判決上揭認定犯罪事實再事爭執未轉讓、販賣云云，徒就原審採證認事職權之行使，泛言指摘，不符第三審上訴之法定要件。

（二）、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。

若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；

又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。

亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。

此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。

上訴人在原審就執行通訊監察之合法性，及依該監聽錄音內容製作之譯文與錄音具同一性等，均不曾爭執（見原審卷第五三頁、第九八至一○一頁），上訴意旨㈠復未具體指摘該通訊監察之監聽錄音究有如何違背法令之情形，徒空言指稱其衍生之監聽譯文為審判外之陳述，應無證據能力云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

（三）、所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或證人之陳述非屬虛構，能予保障其所陳述事實之真實性，即已充足。

本件警方於上開時日，就上訴人與林茂舉、陳可婕、歐怡君所持用之前述門號行動電話實施通訊監察結果，發現上訴人與林茂舉在電話中談及「胖仔，等下拿點過來」、「我想要用ㄟ，心情很壞」、「你拿一些給我」等內容。

雖上訴人在電話中曾回以「我這邊沒有了」等語，然就此部分，上訴人於第一審法院審理時供陳：我承認就起訴書附表編號一至三（即附表一部分）有無償轉讓行為，我只提供一點點數量而已，沒有算多少等語（見一審第一五四一號卷第一七頁），而林茂舉於警詢中亦指稱：我吸食（甲基）安非他命，毒品是從綽號「小胖」的友人上訴人那邊來的，上訴人給我（甲基）安非他命吸食是沒有代價的等語（見原審卷第七九至八一頁之勘驗筆錄），足見上訴人與林茂舉雙方當時對所轉讓之毒品為甲基安非他命，且數量雙方均已甚熟悉，是由上開之監聽譯文內容對照上訴人事後所供及林茂舉所證，即可得知上訴人於案發當晚轉讓之毒品及數量之相關暗語及地點，而足資印證林茂舉所為不利於上訴人之指證非虛，而得以擔保其陳述之憑信性。

又上訴人與陳可婕於九十八年三月八日之電話中亦談及「那味道很臭，你欠我（新台幣，下同）1,000 我要去拿，確定有…」、同年月十日之電話中談及「『衣服』上次你給我太少、補一點。

然後那個『籃球』破風」、同年月二十一日之電話中談及「你拿燒焦的給我，半半三張」、於同年月二十八日之電話中談及「小胖，什麼時候要回來？我問你，你那半半是一半的一半還是半錢？」、「十五分鐘後，一半的一半啊」、「那多少？」、「一樣啊，三啊」、「我是半半？你現在有嗎？」、「一半55啊，我現在有三的」、「你今天可以先叫一枚給我？」、於同年月三十日之簡訊中談及「你（即上訴人）幫我（即陳可婕）先裝好了沒？我不要等喔」等內容。

就此部分，陳可婕於偵查中證稱：「（九十八年三月八日十六時十分十六秒之監聽譯文）因為上訴人之前賣給我的（甲基）安非他命味道很不好，他說他會換一批給我，我已經拿1,000 元給他，他說會拿（甲基）安非他命給我，所以通完電話隔天早上我就到他的租屋處拿一包（甲基）安非他命，1,000 元是在通話前一天交給他的」（見少連偵字第六四號卷第六五頁）、「九十八年三月十日十四時四十三分五十秒、十七時二分四十二秒之監聽譯文，這是我與上訴人的對話，因為我們怕電話被監聽，所以才說你欠我1,500 元，實際上是指我要向他買1,500 元的（甲基）安非他命，所以約好後我就於當天下午五、六時許開車到他家附近的全聯福利中心，在全聯的門口他給我一包（甲基）安非他命，我有給他1,500 元」（見偵查卷第六五頁）；

「九十八年三月二十一日二十二時四十六分五十一秒之監聽譯文，是我與上訴人的對話，『半半』是四分之一錢的（甲基）安非他命，三張是3,000元，是我要向上訴人買3,000元的（甲基）安非他命。

當天晚上十一、十二時許在上訴人租屋處樓下向他買3,000 元的（甲基）安非他命，他有拿（甲基）安非他命給我，我有拿3,000 元給他」（見偵查卷第六五至六六頁）、「九十八年三月二十八日十五時三十一分三十一秒之監聽譯文，這是我與上訴人的對話，是我打電話問上訴人『半半』是一半的一半，還是半錢，因為他有時給我多，有時給我少，他說『半半』是一半的一半。

我要向他買1,000 元的（甲基）安非他命，通完電話沒多久約當天下午五、六時許我先到他的租屋處內向他買1,000 元（甲基）安非他命，因為我沒錢，所以我先去拿（甲基）安非他命，隔天下午我才拿1,000 元到上訴人的家給他」、「九十八年三月三十日十四時五十分十秒之簡訊內容，這是我傳的簡訊，我要向上訴人買安非他命，一、二個小時後我到他租屋處內向其買1,000 元的（甲基）安非他命，他有拿（甲基）安非他命給我，我拿有1,000 元給他」等語（見偵查卷第六六頁）；

於第一審證稱：「（九十八年三月八日十六時十分十六秒之監聽譯文是何意思？）我的意思（甲基）安非他命的味道不好聞。

我當時說『你欠我一千，我要去拿』，意思就是我要購買1,000 元的（甲基）安非他命」、「九十八年三月十日十四時四十三分五十秒之監聽譯文，也是購買1,500 元的（甲基）安非他命」、「（九十八年三月二十一日之監聽譯文）就是拿（甲基）安非他命，可能看起來黑黑的，『半半三張』就是半錢的一半 3,000元」、「（九十八年三月二十八日之監聽譯文）當天有交易，我說『後天才能拿給你』，那是金錢，我先拿（甲基）安非他命，金錢是後天才給他，九十八年三月三十日才付錢」、「九十八年三月三十日那通簡訊後來有交易毒品」等語（見原審卷第一○六至一○八頁），足見上訴人與陳可捷雙方當時對所交易之毒品為甲基安非他命，且數量及交易之金額雙方均已甚熟悉，是由上開之監聽譯文內容即可得知上訴人於案發當晚販賣甲基安非他命數量、金額之相關暗語及交易之地點，而足資印證陳可捷所為不利於上訴人之指證非虛，而得以擔保其陳述之憑信性。

另上訴人與歐怡君於九十八年三月二十六日十九時三分二秒之簡訊中談及「一錢你怎麼出給我？」、於同年四月二日之電話中談及「我要半張的東西」等內容。

就此部分，歐怡君於第一審審理時證稱：「上開簡訊內容係伊男友叫伊問上訴人一錢的甲基安非他命怎麼出，所謂一錢指的是甲基安非他命的重量，亦即問一錢的價錢怎麼出，因後來上訴人開的價錢太高，所以伊只跟他購買1 小包（半張）500 元，是在該住處大樓旁交易，並已銀貨兩訖」、「九十八年四月二日之該通電話是伊要向上訴人購買一小包（半張）500 元之甲基安非他命，且已銀貨兩訖，上訴人與伊交易毒品，都是約在渠等住處大樓旁等語（見原審卷第九一至九二頁），足見上訴人與歐怡君雙方當時對所交易之毒品為甲基安非他命，且數量及交易之金額雙方均已甚熟悉，是由上開之監聽譯文內容即可得知上訴人於案發當晚販賣甲基安非他命數量、金額之相關暗語及交易之地點，而足資印證歐怡君所為不利於上訴人指證非虛，而得以擔保其陳述之憑信性。

是原判決採為上訴人此部分犯罪之補強佐證，尚與證據法則無違。

上訴意旨㈡任憑己意，而指摘原判決採證不當，自非合法之第三審上訴理由。

（四）、證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。

亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

上訴意旨㈢指林茂舉、黃俊嘉、陳可婕、歐怡君證述前後不一，原判決逕予認定上訴人轉讓禁藥、販賣第二級毒品，有判決理由不備之違法云云，殊屬誤解。

（五）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。

本件原審就上訴人轉讓禁藥及販賣甲基安非他命之事實，已據上訴人於警詢、偵查及第一審準備程序中之自白，且有上開證人之證詞及卷附各該通訊監察譯文、簡訊在卷可按，上訴人復對監聽譯文及簡訊之內容不爭執，渠於第一審及原審均未聲請調查證據，原審審判長於審判期日並詢以：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及渠辯護人均答：「無。」

，有該審判筆錄可憑（見原審卷第一○九頁）。

是原判決以本件上訴人犯行事證己明而未再傳喚歐怡君男友阮崇義到庭詰問，自無應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由之違法。

上訴人上訴本院再次爭執上開未具調查必要性之證據，顯非合法之上訴第三審理由。

（六）、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，上訴人之上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十四 日
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