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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三四七號
上 訴 人 范家旗
選任辯護人 洪士淵律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年二月二十二日第二審判決（一○一年度上訴字第二八四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第六○一七、一九四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認上訴人范家旗有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人寄藏改造槍、彈及殺人未遂部分之科刑判決，就寄藏改造槍、彈部分，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（累犯）罪刑，就殺人未遂部分，仍論處上訴人殺人未遂罪刑，並定應執行有期徒刑七年十月，併科罰金新台幣五萬元，及罰金易服勞役之折算標準與相關從刑之宣告。
已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。
並就上訴人所辯：伊持槍只是要嚇被害人吳志強，因不慎走火擊發，並無殺人故意云云。
認係嗣後諉卸刑責之詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁、說明。
從形式上觀察，原判決並無違背證據法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴人不服原判決，提起第三審上訴。
惟查：（一）、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗及論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。
本件上訴人持改造手槍，朝被害人吳志強左腹部開槍，且扣案槍、彈經送鑑定結果均具殺傷力，為原判決所認定之事實。
衡之一般持具殺傷力之槍、彈朝人體要害部位射擊足以致人於死，為眾所周知之事，並為心智正常成熟之上訴人所認識，而人體腹部內為肝臟、脾臟、胰臟及腸胃等重要器官所在，而為人體要害，上訴人竟持具有殺傷力之槍、彈，朝被害人之腹部近距離射擊，造成被害人受有槍傷合併左肝破裂、胰臟穿刺傷及後腹腔穿刺傷等傷害，經送醫救治得宜，始未發生死亡之結果。
觀諸被害人遭槍擊後，其傷勢深及人體腹腔內之肝臟、脾臟等要害部位，可見該槍、彈對人體殺傷力甚劇，足徵上訴人於持槍朝被害人左腹部射擊時，主觀上確有容任死亡結果之發生，且其發生並不違背其本意之情形，而顯有殺人之不確定故意甚明。
原判決已依卷內證據資料，綜合判斷，並於理由內詳予闡析、論述，以為取捨、論斷之依據，核與經驗法則、論理法則無違，難謂有上訴意旨所指之理由不備情形，顯非依據卷證資料而為指摘，其理由自非適法。
（二）、殺人未遂罪以行為人基於殺人之故意，著手殺人行為，而未至被害人死亡之結果，即為已足，其未遂之原因究係因行為人未繼續追殺、迅速離開現場或救治得宜，均在所不問。
原判決既認定上訴人因其配偶黃麗蓉與被害人發生行車糾紛，通知其前往，而上訴人之殺人不確定故意，係起於同案被告孫安邦出手毆打並以腳踹被害人至上訴人前方時，上訴人單獨基於殺人故意，持改造手槍射殺被害人，縱上訴人開槍擊中被害人後並未繼續追殺屬實，亦不足以動搖原判決所為係基於殺人故意而為之認定。
上訴意旨指伊與被害人素不相識，亦無深仇大恨，初無置其於死之動機，倘真欲置被害人於死地，在無外力介入之情形下，大可繼續開槍追擊，為何僅開一槍後，即與孫安邦離去，足見無殺人故意云云。
顯係就原審採證認事職權之適法行使，及已論斷、說明之事項，徒憑己見，任意指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
（三）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，尚難指為違法。
上訴人前因恐嚇取財罪，經判處有期徒刑一年二月確定，於民國九十三年一月二十二日縮刑期滿執行完畢，於五年內之同年夏季某日，受其同學「王新偉」之委託，而藏放本案槍、彈於其住處外水槽下方，故意再犯寄藏具殺傷力之改造槍、彈（有期徒刑以上）罪，業據上訴人供明在卷，並有扣案槍、彈足佐，且經鑑定結果認均具殺傷力，有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局槍、彈鑑定書等證據資料附卷可稽，事證灼明，原判決就上訴人所犯寄藏改造槍、彈罪部分，論以累犯並依法加重其刑（至殺人未遂部分，已逾五年而非累犯），於法核無不合。
因之，原審未再為無益之調查，難認有違背法令之處。
且稽之原審於審判期日調查證據完畢後，詢問上訴人及其辯護人尚有何證據調查？上訴人及其辯護人均答稱：「無。」
有該審判筆錄記載足考，上訴人於上訴本院時，始對其寄藏槍、彈之時間提出爭執，主張原審有證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，非合法之上訴理由。
（四）、其餘上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任指為違法，且仍為單純事實之爭執，同非適法之第三審上訴理由。
綜上，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 洪 昌 宏
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十七 日
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