最高法院刑事-TPSM,102,台上,2377,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三七七號
上 訴 人 陳○○
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國一０一年十二月二十五日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一四一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決就原判決附表（下稱附表）二部分，維持第一審論處上訴人陳○○（即警局編以代號0000-0000Z，亦即原判決所稱Ｚ男者）①連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪刑（即附表二之１部分；

處有期徒刑五年，並為刑前強制治療之宣告）、②對未滿十四歲之女子犯強制猥褻，共二十五罪罪刑（即附表二之２部分；

各處有期徒刑三年四月）、③成年人故意對少年犯強制猥褻，共十七罪罪刑（即附表二之３部分；

各處有期徒刑十月）、④成年人故意對少年犯強制性交，共一百六十五罪罪刑（即附表二之４部分；

各處有期徒刑三年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（主刑部分，並定應執行有期徒刑九年。

至於原判決撤銷第一審關於附表一部分之科刑判決，改判諭知上訴人無罪部分，未據檢察官提起上訴而確定），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：Ａ女（民國○○○年○○月○日出生，即警局編以代號0000-0000 者；

姓名詳卷）於第一審，經檢察官詰問時證稱：上訴人係在伊就讀高中一年級時，開始對伊為性交，伊就讀國中三年級時，上訴人只是摸伊等語；

且於第一審審判長訊問時證稱：伊在高中時期，自願與上訴人為性交二次，僅有一次是上訴人違反伊之意願而對伊為性交等語。

原判決未詳細說明Ａ女於第一審審理時之證詞何以不足採信，有適用證據法則不當及判決理由不備之違法。

由Ａ女在第一審，經辯護人反詰問時所證稱：上訴人摸伊之身體，應是「太久沒看到，就摸一摸、抱一抱」等語，可知上訴人或許有擁抱Ａ女之行為，但係出於父愛之關懷，非必然係屬猥褻。

何況，Ａ女亦表示伊上高中後，仍想與上訴人同住之意。

倘Ａ女真有遭上訴人猥褻、性交情事，則避之猶恐不及，豈會想與上訴人同住？原判決之認定顯有違經驗法則。

Ａ女在第一審經檢察官、辯護人相詢時，已證稱：伊在警詢及檢察官偵查中提及伊在國中三年級時與上訴人為性交，有一半係伊自願，而所謂自願，就是享受等語。

足證上訴人縱有與Ａ女為性交，亦非以違反Ａ女意願之方法而為。

原判決有適用法則不當之違法。

財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）鑑定時，曾訪談Ａ女之生母。

Ａ女之生母表示：「自幼陳員（指上訴人；

下同）溺愛陳女（指Ａ女；

下同），滿足其物質所需，陳女不好管教，對於長輩糾正其行為容易回嘴，……不認為陳員對陳女有侵害行為，如同陳員所言，是陳女不滿陳員嚴厲干涉結交網友，不認同被管教約束而製造此一謊言，陳女所為讓其失望」等語。

原判決未說明上開有利於上訴人之證據何以不足採之理由，有理由不備之違誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；

證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人為成年人且係Ａ女之生父，其明知Ａ女之年齡，乃有：①原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠【即附表二之１】所載，自九十一年九、十月間起至九十五年六月三十日止，基於概括之犯意，連續多次對當時已滿八歲而未滿十四歲之Ａ女，以違反Ａ女意願之方法為猥褻行為；

②事實欄一之㈡【即附表二之２】所載，於九十五年七月一日至九十六（原判決第三四頁誤繕為「」）年十一月三十日間，對當時仍未滿十四歲之Ａ女，以違反Ａ女意願之方法為猥褻行為，共計二十五次；

③事實欄一之㈢【即附表二之３】所載，於九十六年十二月一日至九十七年十二月二十六日間，對當時已滿十四歲而未滿十八歲之Ａ女，以違反Ａ女意願之方法為猥褻行為，共計十七次；

④事實欄一之㈣【即附表二之４】所載，於九十七年十二月二十七日至九十九年十一月二十七日間，對當時已滿十四歲而未滿十八歲之Ａ女，以違反Ａ女意願之方法為性交既遂，共計一百六十五次等犯行之得心證理由（見原判決第七至一０頁）。

對於上訴人否認犯罪所辯：其於星期日都在加班，不可能對Ａ女為猥褻、性交，又Ａ女報案前數月，曾因手機費過高及成績退步而遭其責打，有可能因憎恨其嚴格管教而設詞誣陷等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第二０至二一、一一至一三頁）。

並就上訴人之辯護人辯護意旨所執：Ａ女於警詢、檢察官訊問及第一審審理時，就上訴人對伊為猥褻、性交行為之時間、次數、頻率，所述不一，且對於上訴人第一次對伊為性交之時間，或稱係在伊國中三年級時，或稱係在伊就讀高中時等情，質疑Ａ女所述之可信性部分，逐一說明：①Ａ女於第一審審理時證稱：上訴人「高中以後才對我性侵害（按：意指性交），國三只是摸而已，性侵害有一半是自願的，一半是他（指上訴人）想要，自願就是享受，自願的有二次，我不願意的有一次」等語，如何認係迴護上訴人之詞，不可採信（見原判決第一四至一六、一八至一九頁）；

②有關上訴人對Ａ女為猥褻、性交行為之時間、次數、頻率，如何認為應以Ａ女在檢察官訊問時所證述內容為準，並參酌上訴人之上班出勤紀錄，依罪疑唯輕原則而為認定等論斷理由（見原判決第一九至二二頁）。

經核原判決關於附表二之１至４部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈡依一般社會大眾認知之經驗法則，親子間之擁抱，與撫摸胸部、性器等行為，顯可區別而不致混淆。

依卷內資料，Ａ女在第一審，經辯護人反詰問時雖證稱：上訴人摸伊之身體，是「就太久沒看到…摸一摸、抱一抱」等語（見第一審卷二第八一頁）；

然Ａ女同時證稱：「（辯護人問：妳所謂他《指上訴人》摸妳，是指上半身跟妳尿尿的地方？答：）對」（見第一審卷二第八三頁）」。

倘若無誤，則Ａ女於第一審審理時所言「摸、抱」行為，顯非指親子間之擁抱至明。

㈢原判決已就Ａ女自幼失去母愛，感情上極為依賴上訴人等情，論敘甚詳（見原判決第一二至一三頁）。

基此，Ａ女縱曾表示「想住上訴人家」之意（見第一審卷二第八二頁），亦符事理之常，尚難憑此認為原判決之認定違背經驗法則。

㈣上訴意旨所指各節，無非就原審採證認事適法職權之行使，以及原判決已明白論斷之事項，徒憑上訴人個人之主觀意見，再事爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。

對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關連而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關連而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判決理由內未一一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不能指該判決有理由不備之違法。

依卷內資料，慈惠醫院鑑定時，係訪談上訴人之母（即原判決所稱Ｃ女者，姓名詳卷），並非Ａ女之生母（見第一審卷二第一三六頁）。

而原判決對於上訴人之母於第一審審理時證稱：Ａ女從未告知彼，有關Ａ女遭上訴人猥褻、性交之事等語，業說明：上訴人之母係上訴人之至親，所述證明力有待商榷，復參以上訴人均是利用Ａ女之祖母（即上訴人之母）與其他家人不在附近，以及上訴人接Ａ女返家同住，單獨相處之際，對Ａ女猥褻、性交，上訴人之母自無法察覺等旨（見原判決第一六頁）。

是上訴人之母於訪談間雖表示：「自幼陳員溺愛陳女，滿足其物質所需，陳女不好管教，對於長輩糾正其行為容易回嘴，…不認為陳員對陳女有侵害行為，如同陳員所言，是陳女不滿陳員嚴厲干涉結交網友，不認同被管教約束而製造此一謊言，陳女所為讓其失望」等語，客觀上並不足以影響本件犯罪事實之認定，而可認於原判決主旨有影響。

原判決未就之再為無益之論述，仍不能謂有判決理由不備之違法。

上訴意旨所指云云，亦非上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於附表二之１至４部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十七 日
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