最高法院刑事-TPSM,102,台上,2386,20130613

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三八六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅秉成律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年三月二十一日第二審判決（一０二年度金上訴字第四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第八三四０號，同署九十九年度偵字第二二二一、二八三四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄一所載未經許可，擅自經營期貨經理事業之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於違反期貨交易法部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯未經許可，擅自經營期貨經理事業罪，處有期徒刑一年六月，暨為相關沒收之諭知。

已敘述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由（至上訴人另所犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財，共二次〈即事實欄二〉，經原審判處罪刑部分，因屬刑事訴法第三百七十六條第四款所列不得上訴第三審之案件，亦未據上訴，已確定）。

二、上訴意旨略稱：㈠關於上訴人陳報之和解方案，僅係「全額分期清償」「非全額一次清償」二種方式，而就告訴人官○瑄（更名為官○昀）投資款新台幣（下同）742萬3千元部分，上訴人以250 萬元成立和解，並返還部分款項，尚欠款113 萬元；

至上訴人無法與部分告訴人達成和解，係因部分告訴人堅持要求上訴人先返還投資款，上訴人限於資力難以達成，況以還款之金額及期限而論，上訴人對於投資款較少之告訴人，當較能提早履行，自無所謂「選擇性」賠償可言。

原判決對於認定上訴人僅作選擇性賠償，及關於上訴人「犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀」，未說明憑以認定其理由或具體情形，有判決不備理由之違誤。

㈡本件被害人達54位，上訴人除就告訴人陳○鳳、黎○○、余○齊、邱○芬、簡○姬及徐○秋六人和解金額全數給付完畢外，其他被害人部分，亦積極籌措和解金額並竭力如期履行和解條件，然因上訴人無法達成告訴人黃○蘭、湯○○梅、黃○英、田○珊、廖○珠及涂○櫻六人（下統稱黃○蘭等六人）要求之和解條件，故第一審判決後，僅黃○蘭等六人以量刑過輕為由請求檢察官提起第二審上訴；

又上訴人係因先前投資成功之表徵，而極欲投入資金尋求獲利，圖解燃眉之急，惟事與願違，與一般詐欺吸金之金融犯罪迥異，對於法益侵害程度甚低，且事後面對龐大債務，復始終坦然面對，未曾逃避或推諉，並為償還鉅額債務，借用前夫及其家人信用貸款償債，目前亦由友人出資，經營「田庄咖啡」，足見上訴人具有相當還款能力，況雖上訴人未能與全數被害人達成和解，然被害人仍可循民事途徑請求賠償。

乃原判決單憑黃○蘭等六人之意見，作為認定第一審量刑過輕之依據，對於其餘有利於上訴人之被害人意見，未說明不予採納之理由，且遽認其餘未達成和解之被害人獲得賠償之機會遙遙無期，均有判決不備理由之違法。

㈢上訴人於偵查中就犯罪事實陳述明確，於法院審理中亦坦承犯行，且竭盡所能償還告訴人之投資款，獲得多數告訴人之諒解，且上訴人僅高中畢業，思慮容或不足，對法律之認知亦為薄弱，因本案遭起訴後，導致前夫之不諒解而離婚，幼子則由上訴人獨立扶養，且上訴人父母年事已高，弟妹甫畢業未久，家中經濟僅由上訴人支柱，乃有情堪憫恕之處，上訴人並於第一審及原審中請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，詎原審未適用刑法第五十九條規定酌減，復未說明其理由，自有判決不備理由及不適用法則之違誤云云。

三、惟查：刑之量定、是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法；

亦不能以原判決未依刑法第五十九條規定減輕其刑，而執為適法之第三審上訴理由。

原判決業已說明上訴人違法操作期貨交易，累計虧損達7 千多萬元，被害人多從事看護、清潔、攤販等基層民眾，一生積蓄悉數毀於上訴人之違法經營，事後並僅選擇性賠償部分被害人，復審酌上訴人為謀私利，未經許可擅自經營期貨經理事業，規避主管機關之管理，違法操作金額高達1 億多元，對於金融期貨交易市場秩序造成危害之程度非微，且投資虧損金額甚鉅，造成委託投資人之財產損害嚴重，雖與部分被害人達成和解，惟僅就其中被害人陳○鳳、黎○秀、余○齊、邱○芬、簡○姬、徐○秋等六人和解金額全數給付，其餘與上訴人簽立和解書之被害人，尚未履行，更遑論其餘未達成和解之被害人獲得賠償之機會遙遙無期，堪值非難，惟念及上訴人犯後坦承大部分犯行，兼衡高中畢業之學歷，單親家庭，須獨立撫養未成年小孩，及其犯罪動機、手段、目的、所生危害等一切情狀，因而就上訴人未經許可擅自經營期貨經理事業罪部分，量處有期徒刑一年六月之理由，已就刑法第五十七條各款所定事項及其責任基礎暨一切情事，予以審酌，所為量刑無違衡平、比例原則，以及罪刑相當原則，自無違法，尤無上訴意旨所指判決不備理由、不適用法則之可言。

上訴意旨就原判決已敘明、審酌之情狀，猶指摘未適用刑法第五十九條酌減及量刑不當云云，核係對於原審刑罰裁量權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
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