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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二三九七號
上 訴 人 蕭麗珠
洪承毅（原名洪懷祖）
陳保成
共 同
選任辯護人 林軍男律師
上 訴 人 蕭裔秦（原名蕭恩喬）
選任辯護人 周黛婕律師
上 訴 人 黃興洲
湯月霞
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年六月十二日第二審判決（九十九年度金上訴字第二三四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第五五二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭麗珠、洪承毅、陳保成、蕭裔秦、黃興洲、湯月霞部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人蕭麗珠、洪承毅（原名洪懷祖，於民國一○一年十二月十日改名）、陳保成、蕭裔秦（原名蕭恩喬，於一○二年二月二十五日改名）、黃興洲、湯月霞（下稱蕭麗珠等六人）分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論以蕭麗珠等六人共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定之罪（蕭麗珠係累犯），量處蕭麗珠有期徒刑六年八月；
洪承毅、黃興洲各有期徒刑六年六月；
陳保成、蕭裔秦、湯月霞各有期徒刑五年六月，並諭知相關之從刑部分之科刑判決，駁回蕭麗珠等六人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠銀行法第一百二十五條第一項規定，違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）一千萬元以上二億元以下罰金。
其犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。
又同法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」
係採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押者為限。
則犯銀行法第一百二十五條第一項之罪，其有無犯罪所得及其數額若干，既攸關應成立之罪名及沒收之範圍，自應詳為調查、審認，並敘明所憑依據，始為適法。
本件原判決認定蕭麗珠等六人以「探極休閒育樂股份有限公司」（九十六年三月六日變更前「探極休閒育樂有限公司」，下稱探極公司）名義吸收資金之探極高級休閒俱樂部「尊爵創始會員」、「（探極公司）創始會員」、「創始會員紀念卡」；
「夠夠拼國際事業股份有限公司」（九十七年一月二十四日變更為「亞璽國際事業股份有限公司」，下稱夠夠拼公司）名義吸收資金之汎亞力高級休閒俱樂部「白金創始會員」、「（夠夠拼公司）創始會員」、「如意會員卡」、「鈦金卡會員」、「鈦金卡加值會員」等專案，係與原判決附表（下稱附表）二至七所示會員約定，入會金依序為五百萬元、二十萬元、五萬元、一百萬元、二十萬元、十萬元、十二萬五千元、十萬元，每月依序分給會員二十萬五千點、八千點、二千點、四萬一千點、八千點、四千點、二千九百點（另有特定百貨公司或大賣場之面額二千五百元禮券）、四千點之「紅利積點」，以一年或二年為期（「鈦金卡加值會員」以一年為期，其餘均以二年為期，第一個月均不分給紅利積點），會員可以選擇以「紅利積點」至購物商城兌換所需商品，或以「紅利積點」之一定成數兌換現金。
其中「尊爵創始會員」、「（探極公司）創始會員」、「創始會員紀念卡」、「白金創始會員」、「（夠夠拼公司）創始會員」、「如意會員卡」期滿，會員有三種方式領回入會金，其一為自行轉讓會員卡，依序扣除「手續費」一百一十萬元、四萬五千元、一萬一千二百五十元、二十二萬二千五百元、四萬五千元、二萬二千五百元後，退還入會金三百九十萬元、十五萬五千元、三萬八千七百五十元、七十七萬七千五百元、十五萬五千元、七萬七千五百元；
其二為會員委託探極公司、夠夠拼公司代為轉讓，扣除相同金額之手續費以退還入會金；
其三為將可以退還之入會金轉換成以每股十元計算之探極公司或夠夠拼公司股票。
其餘「鈦金卡會員」、「鈦金卡加值會員」期滿，會員可以領回夠夠拼公司股票四千股（或現金四萬元）、夠夠拼公司股票五百股及現金七萬元。
共計吸收資金總額為十一億九千零四十萬元（經扣除會員每月領取之現金、禮券、網路購物消費、扣點入金、會員資格轉讓金及解約退款，合計六億六千八百十八萬七千九百六十五元）等情。
原判決理由雖說明非銀行違法經營「收受存款業務」，不能逕認所收受之款項或資金即屬犯罪所得等語（見原判決第四二至四四頁），因此論以蕭麗珠等六人係犯銀行法第一百二十五條第一項前段，而非同條項後段之罪。
但上開八種專案既規定會員可以選擇以「紅利積點」至購物商城兌換所需商品，或以「紅利積點」之一定成數兌換現金，且入會期滿可以選擇退還入會金（但必須扣除高額之「手續費」），或將退還之入會金轉換為探極公司、夠夠拼公司股票，其經營型態與單純非銀行違法經營「收受存款業務」（按非指銀行法第二十九條之一所定「以收受存款論」之情形）殊異，自難逕認未有犯罪所得。
原審並未調查、審認蕭麗珠等六人有無犯罪所得？犯罪所得如何計算及其數額？關於「尊爵創始會員」、「（探極公司）創始會員」、「創始會員紀念卡」、「白金創始會員」、「（夠夠拼公司）創始會員」、「如意會員卡」專案，會員於期滿領回入會金，所扣除「手續費」一百一十萬元、四萬五千元、一萬一千二百五十元、二十二萬二千五百元、四萬五千元、二萬二千五百元，是否屬於犯罪所得？有無犯罪所得財物或財產上利益？應否發還被害人或得請求損害賠償之人？應否諭知沒收、追徵或抵償？亦未說明所憑之證據及理由，依上述說明，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。
㈡有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。
又除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而「約定」或「給付」與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一，分別定有明文。
所稱「以收受存款論」，應以「約定」或「給付」與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。
至是否顯不相當，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。
查⑴原判決認定蕭麗珠等六人以上開八種專案吸收資金，會員於投資期滿之本利和依序為八百十四萬三千五百元、三十二萬六百元、八萬零一百五十元、一百六十二萬三千七百元、三十二萬六百元、十六萬零三百元、十六萬四千二百元、十二萬三千元，其報酬率依序高達（二年）百分之六二．八七、（二年）百分之六○．三、（二年）百分之六○．三、
（二年）百分之六二．三七、（二年）百分之六○．三、（二年）百分之六○．三、（二年）百分之三一．三六、（一年）百分之二三，亦即相當於週年利率依序為百分之三一．四三五、三○．一五、三○．一五、三一．一八五、三○．一五、三○．一五、一五．六八、二三（詳如附表一所載）等情；
原判決理由說明上開八種專案明顯係利用國內及國外之存款利息長期處於低利率之機會，以遠高於銀行及郵局等合法金融機構之利息，即以顯不相當之利息，引誘貪圖較高利息之民眾投資甚明。
「尊爵創始會員」、「（探極公司）創始會員」、「創始會員紀念卡」、「白金創始會員」、「（夠夠拼公司）創始會員」、「如意會員卡」專案，給付會員之報酬率（按原判決誤載為「週年利率」）依序高達百分之六二．八七、六○．三、六○．三、六二．三七、六○．三、六○．三（按週年利率依序為三一．四三五、三○．一
五、三○．一五、三○．一八五、三○．一五、三○．一五），足徵約定給付之利息（紅利）與本金顯不相當等語（見原判決第三四、三七頁），並未敘明上開八種專案約定、給付之利息（紅利）如何參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額之具體理由，已不無可議。
又蕭麗珠、洪承毅、陳保成、黃興洲之共同選任辯護人在原審提出九十六、九十七年間「民間借貸利率」表（見原審卷二第二五頁），據以抗辯上開八種專案約定、給付之利息（紅利），並非與本金顯不相當，原審未予採取，並未說明所憑理由，亦難認適法。
⑵原判決認定上開八種專案之報酬率或相當於週年利率多寡之計算方式，應係以假設會員選擇以「紅利積點」兌換現金，而非以「紅利積點」消費、退還之入會金轉換成股票，及分配予會員之股票價值以面額十元計算為前提。
原判決並未就會員倘選擇以「紅利積點」消費、退還之入會金轉換成股票，及分配予會員之股票價值何以應以面額十元計算所憑依據，尚嫌判決理由不備。
⑶原判決事實欄認定蕭麗珠等六人自九十五年八月起，迄九十八年二月十九日被查獲為止，以上開八種專案吸收資金之會員共計五千零四人次（詳如附表二至七所示），吸收資金總額十一億九千零四十萬元；
並於理由中依憑第一審選任鑑定人蔡慧君之鑑定結果，據以說明探極公司（按似包括夠夠拼公司）會員有創始會員、鈦金會員及加值會員三種，其會員人數分別為二千九百九十五、一千三百七十八、六百三十一人次，合計五千零四人次，吸收資金金額合計十一億九千零四十萬元等語（見原判決第八、九、三一頁）。
但附表二、三、四所示會員分別為二千九百九十七、一千三百七十二、六百二十四人次，合計應係四千九百九十三人次；
倘加計附表五所示「創始會員之漏列被害人」七人次、附表六所示「鈦金會員漏列被害人」七人次、附表七所示「鈦金加值附約之漏列被害人」十人次，合計應為五千零十七人次，均非原判決所指五千零四人次。
原判決就蕭麗珠等六人以上開八種專案吸收資金之總計會員人次之認定及說明，前後有欠一致，又未為必要之說明，自非妥適。
⑷原判決事實欄認定「鈦金卡加值會員」專案，入會金十萬元，以一年為期，每月分給會員四千點之「紅利積點」，共計支付十一期（第一期未付），會員可以選擇以「紅利積點」兌換四千元現金，期滿可以領取現金七萬元及夠夠拼公司股票五百股（每股面額十元），即投資十萬元，一年期滿領回本利和為十二萬三千元，其報酬率為百分之二三，相當於週年利率百分之二三（詳如附表一編號八所示）等語。
但附表一編號八（見原判決第五二頁）係記載領取「十二期（月）」，且係以領取十二期計算，投資十萬元一年期滿，可以領取之本利和始為十二萬三千元。
原判決所為上述認定，其計算方式與附表一編號八之記載齟齬不合，不無判決理由矛盾之可議。
⑸原判決理由說明附表十
九（即附表十一編號一至二一、二三至二八、三○至三四、三六至三九、四一至五五、五七、五八；
附表十二編號一、二、四至一七；
附表十三；
附表十四編號一至六、八、九、一一、一四；
附表十五）所示之物，分別係「同案被告吳信宏」（第一審法院通緝中）等人所有，供其等犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收等語（見原判決第四八、三六六
、三六七頁），與附表十九所示之物所屬附表十一至十五上述編號「備註」欄「供本案犯罪所用之物，且屬於公司所有」之記載，明顯不符，洵有判決理由矛盾之違誤。
㈢法人違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務（包含同法第二十九條之一以收受存款論之業務）之規定者，處罰其行為負責人，同法第一百二十五條第三項定有明文。
如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第三十一條第一項規定，論以共同正犯，但得減輕其刑。
本件原判決理由說明蕭麗珠、湯月霞未具有探極公司、夠夠拼公司之負責人身分，但與具有探極公司、夠夠拼公司負責人身分之洪承毅、陳保成、蕭裔秦、黃興洲共同實行犯罪行為，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以銀行法第一百二十五條第一項前段之罪等語（見原判決第四五頁），而未說明不具法人負責人身分之蕭麗珠、湯月霞有無刑法第三十一條第一項但書有關減輕其刑規定之適用，有欠允當。
㈣有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定。
本件第一審判決既認蕭麗珠等六人或係探極公司、夠夠拼公司之負責人，或與公司負責人有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，應論以共同正犯，均係犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項前段之罪。
惟第一審判決主文僅記載蕭麗珠等六人共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，而未併為記載蕭麗珠等六人係以「法人行為負責人」身分犯罪之意旨，自有疏誤。
原判決未加糾正而予以維持，同有不合。
以上，或係蕭麗珠等六人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於蕭麗珠等六人部分，均有撤銷發回更審之原因。
又原判決說明蕭麗珠等六人不另為無罪之諭知部分（見原判決第四八頁），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 謝 靜 恒
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
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